Prawa i obowiązki radnego

Dieta stanowiąca ekwiwalent pieniężny na pokrycie zwiększonych kosztów wyżywienia w czasie podróży służbowej wynosi 1 proc. nieprzekraczalnej wysokości diety przysługującej radnemu z tytułu wykonywania mandatu. Wysokość diet przysługujących radnym wszystkich jednostek samorządu nie może przekroczyć w ciągu miesiąca łącznie półtorakrotności kwoty bazowej określonej w ustawie budżetowej dla osób zajmujących kierownicze stanowiska państwowe[1].

Należności z tytułu diety przysługują radnemu za czas od rozpoczęcia podróży służbowej do powrotu po wykonaniu zadania. Dietę w pełnej wysokości radny otrzymuje, jeżeli podróż służbowa trwa ponad 12 godzin, ale nie dłużej niż dobę. Jeżeli podróż trwa od 8 do 12 godzin, przysługuje połowa diety. Nieco inne zasady obowiązują, gdy wyjazd jest dłuższy. Przy podróży trwającej ponad dobę za każdą dobę przysługuje dieta w pełnej wysokości, a za rozpoczętą niepełną – do 8 godzin – połowa diety, ponad 8 godzin – dieta w pełnej wysokości.

Dieta nie przysługuje w dwóch przypadkach: za czas wykonywania zadania w miejscowości, w której radny mieszka albo gdy zapewniono mu całodzienne bezpłatne wyżywienie.

Radnemu przysługuje zwrot kosztów przejazdu z miejscowości określonej w poleceniu wyjazdu służbowego do miejsca, które jest celem podróży służbowej i z powrotem. W poleceniu wyjazdu służbowego powinien być wskazany również środek transportu właściwy do odbycia podróży.

Zwrot kosztów podróży obejmuje cenę biletu określonego środka transportu z uwzględnieniem ulgi na przejazd, przysługującej radnemu.

Radny może również odbyć podróż służbową samochodem nie będącym własnością samorządu. Decyzję w tej sprawie podejmuje przewodniczący rady gminy, powiatu lub sejmiku województwa na wniosek zainteresowanego radnego.

W tym przypadku radnemu przysługuje zwrot kosztów przejazdu według stawek za 1 kilometr przebiegu, określonych przez organ stanowiący danej jednostki samorządu na podstawie rozporządzenia ministra transportu i gospodarki morskiej[2] z 1998 r. Stawki za 1 km przebiegu ulegają zmianom w stopniu odpowiadającym kwartalnemu wskaźnikowi cen towarów i usług konsumpcyjnych w minionym kwartale w stosunku do kwartału poprzedzającego miniony kwartał. Zmiana ta następuje od miesiąca następującego po miesiącu, w którym wskaźnik ten został ogłoszony przez prezesa GUS w Monitorze Polskim.

Radnym, którzy nie odbywają podróży służbowej pojazdem samochodowym (służbowym lub prywatnym), przysługuje za każdą rozpoczętą dobę pobytu w podróży służbowej ryczałt na pokrycie kosztów dojazdów środkami komunikacji miejscowej w wysokości 20 proc. diety.

Za noclegi, trwające co najmniej 6 godzin między 2100 i 700, przysługuje radnym zwrot kosztów w wysokości stwierdzonej rachunkiem. Radnym, którym w czasie podróży służbowej nie zapewniono bezpłatnego noclegu i którzy nie przedłożyli rachunku z hotelu lub kwatery prywatnej, przysługuje ryczałt za każdy nocleg w wysokości 150 proc. diety. Zwrot kosztów i ryczałt za nocleg nie przysługują za noc, podczas której radny korzystał z wagonu sypialnego lub kuszetki albo w przypadku delegowania go do miejscowości swego zamieszkania.

Opisane zasady zwrotu kosztów dotyczą podróży służbowych na terenie kraju. Przy wyjazdach za granicę przy obliczaniu należności z tytułu zwrotu kosztów podróży służbowych stosować należy przepisy rozporządzenia ministra pracy i polityki socjalnej z 1998 r. w sprawie zasad ustalania oraz wysokości należności przysługujących pracownikom z tytułu podróży służbowej poza granicami kraju[3]. Rozporządzenie przewiduje kwotowe określenie wysokości diet, a wysokość diety za dobę podróży służbowej i limitu za nocleg w hotelu określa załącznik.

Zasady ustalania diet i zwrotu kosztów ustalają właściwe rady gmin. W początkach działalności samorządu terytorialnego zdarzało się, iż rady gmin podejmowały uchwały w przedmiocie zatrudnienia przewodniczącego rady bądź ustalenia wynagrodzenia dla przewodniczącego rady. NSA konsekwentnie prezentował stanowisko, że żaden z przepisów ustawy o samorządzie terytorialnym nie daje podstawy do nawiązania stosunku pracy z przewodniczącym rady gminy. Status prawny radnego oraz zakres przysługujących mu przywilejów regulowany jest ustawą i nie dotyczy organizacji wewnętrznej i trybu pracy rady i jej organów określonych statutem gminy. W wyroku z 24 października 1990 r. NSA uznał, że uchwała rady miejskiej określająca dla przewodniczącego rady zryczałtowane diety i zwrot kosztów podróży służbowych ponoszonych w związku z wykonywaniem czynności związanych z pracą rady – w wysokości najniższego wynagrodzenia pracowników zatrudnionych w uspołecznionych zakładach pracy – nie narusza art. 25 ust 4 ustawy o samorządzie terytorialnym.

Jednocześnie należy podkreślić, że nie ma podstaw prawnych do zatrudniania radnych oraz przewodniczącego rady w celu pełnienia funkcji w radzie gminy na podstawie stosunku pracy czy też stosunków cywilnych. Rada gminy nie może nawiązywać z radnymi ani z przewodniczącym rady stosunku pracy, ani określać wynagrodzenia z tego tytułu. Odrębną jest kwestią iż rady gmin, dysponując swobodą w sferze ustalania zasad przyznawania diet, niejednokrotnie zbyt hojnie rozdzielają środki publiczne. W praktyce budzi to uzasadniony niepokój członków społeczności lokalnych i obawy o zatracenie społecznego charakteru pracy radnego.

[1] Ustawa z dnia 23 grudnia 1999 r. o kształtowaniu wynagrodzeń w państwowej sferze budżetowej oraz o zmianie niektórych ustaw. (Dz. U. Nr 110, poz. 1255 z dnia 30 grudnia 1999 r.)

[2] Rozporządzenie Ministra Transportu i Gospodarki Morskiej z dnia 26 marca 1998 r. w sprawie warunków ustalania i zasad zwrotu kosztów używania do celów służbowych samochodów osobowych, motocykli i motorowerów nie będących własnością pracodawcy. (Dz. U. Nr 41, poz. 239 z dnia 30 marca 1998 r.)

[3] Rozporządzenie Ministra Pracy I Polityki Socjalnej z dnia 3 lipca 1998 r. w sprawie zasad ustalania oraz wysokości należności przysługujących pracownikom z tytułu podróży służbowej poza granicami kraju. (Dz. U. Nr 89 poz. 568 z dnia 15 lipca 1998 r.)

Sytuacja dziecka w prawie ubezpieczeń społecznych

Jednym z przejawów dążności do zapewnienia dziecku całkowitej opieki było przyjęcie w dniu 20 XI 1989 roku przez Zgromadzenie Narodów Zjednoczonych – Konwencji o prawach dziecka.

Konieczność ochrony praw dziecka została już wcześniej wyrażona m.in. w Genewskiej Deklaracji Praw Dziecka z 1924r., w Deklaracji Praw Dziecka przyjętej przez Zgromadzenie Ogólne w dniu 20 XI 1959r. i uznanej w Ogólnej Deklaracji Praw Człowieka, a także w Międzynarodowym Pakcie Praw Gospodarczych, Społecznych

i Kulturalnych. Polska ratyfikowała 30 IV 1991 roku przyjętą przez Zgromadzenie Konwencję o prawach dziecka, uznając ją za słuszną w całości i stwierdzając, że będzie ona niezmiennie zachowana[1].

Zgodnie z artykułem 26 Konwencji Państwa-strony zobowiązały się uznawać prawo dziecka do korzystania z systemu zabezpieczenia społecznego, w tym ubezpieczeń socjalnych, oraz że będą podejmowały niezbędne kroki do osiągnięcia pełnej realizacji tego prawa zgodnie z wewnętrznym ustawodawstwem każdego kraju. W Konwencji podkreślono, że powyższe świadczenia powinny być zagwarantowane z uwzględnieniem zasobów i warunków życia dziecka oraz osób odpowiedzialnych za ich utrzymanie, jak również wszelkich innych okoliczności odnoszących się do realizacji świadczeń wnioskowanych przez dziecko lub w jego imieniu.

Polska ratyfikując powyższą Konwencję zobowiązała się także ochraniać dziecko przed wykonywaniem pracy, która może być niebezpieczna, kolidować z kształceniem dziecka albo być szkodliwa dla jego rozwoju fizycznego, umysłowego, duchowego, moralnego lub społecznego. Realizacji tego celu służy ustanowienie minimalnych poziomów wiekowych dla podjęcia pracy, przepisów odnośnie wymiaru czasowego oraz  warunków zatrudnienia, a także system kar i sankcji za naruszenie powyższych przepisów (artykuł 32). Polska uznała też prawa dziecka do jak najwyższego poziomu zdrowia i udogodnień w zakresie leczenia chorób i rehabilitacji zdrowotnej (artykuł 24). Szczególny nacisk położono na prawa dziecka niepełnosprawnego. Zgodnie z artykułem 23 ustęp 2 Konwencji Państwa-strony zobowiązały się do udzielenia wszelkiej pomocy dzieciom niepełnosprawnym oraz osobom odpowiedzialnym za opiekę nad nimi. Pomoc taka powinna być udzielona na wniosek tych osób, stosowana do warunków dziecka oraz sytuacji rodziców lub osób, które się nim opiekują.

Według przepisów Kodeksu cywilnego pojęcie „dziecko” odnosi się do momentu uzyskania pełnoletności. Zgodnie z artykułem 10 § 1 KC pełnoletnim jest ten, kto ukończył 18 lat życia. Z chwilą uzyskania pełnoletności nabywa się pełną zdolność do czynności prawnych. Także w rozumieniu omawianej Konwencji „dziecko” oznacza każdą istotę ludzką w wieku poniżej 18 lat, chyba że zgodnie z prawem odnoszącym się do dziecka pełnoletność uzyska ono wcześniej. Przepisy te odnoszą się w zasadzie także do ubezpieczeń społecznych, jednak granica wieku nie jest tu tak ściśle określona jak w prawie cywilnym. Wyraźnym zamiarem ustawodawcy jest w prawie ubezpieczeń społecznych zapewnienie prawa do świadczeń w razie zajścia określonego ryzyka – zdarzenia ubezpieczeniowego również dzieciom po osiągnięciu pełnoletności, które kontynuują naukę i nie mają żadnego źródła zarobku, a także osobom niepełnosprawnym, które bez względu na wiek pozostają pod opieką rodziców czy opiekunów prawnych.  Znamienne jest tu uzasadnienie wyroku Sądu Najwyższego z 14 I 1997 roku, II UKN 52/96[2], w którym dokonano wykładni pojęcia dziecka w rozporządzeniu Rady Ministrów z 15 V 1989 roku w sprawie uprawnień do wcześniejszej emerytury dla pracowników opiekujących się dziećmi wymagającymi stałej opieki. Sąd Najwyższy stwierdził, że ustawodawca w rozporządzeniu tym nie ogranicza wieku dziecka, nad którym ma być sprawowana opieka osobista, lecz wprost przeciwnie, jednoznacznie podkreśla, że chodzi o sytuację, w której kontynuowanie zatrudnienia jest niemożliwe ze względu na potrzebę opieki nad dzieckiem, bez względu na jego wiek. Warunek dotyczący wieku dziecka nie odnosi się do momentu, w którym kontynuowanie zatrudnienia staje się niemożliwe, a jedynie do powstania inwalidztwa czyniącego koniecznym tę opiekę.

W systemie prawa ubezpieczeń społecznych dziecko w zasadzie nie występuje samodzielnie. Uprawnienia związane są przeważnie z prawami rodziców bądź prawnych opiekunów. Ubezpieczenie społeczne zapewnia określone świadczenia społeczne ubezpieczonym i członkom ich rodzin w razie wystąpienia ryzyka pozostania bez dochodu na skutek choroby, porodu, odosobnienia w związku z nosicielstwem choroby zakaźnej, wypadku, inwalidztwa bądź starości. Prawa te mają ubezpieczeni zarówno ci pozostający w stosunku pracy, jak i osoby wykonujące pracę nakładczą, adwokaci wykonujący zawód w ramach tzw. zespołów adwokackich, członkowie rolniczych spółdzielni produkcyjnych oraz pracujący w gospodarstwie rolnym spółdzielni członkowie ich rodzin, a także osoby pobierające stypendia sportowe, osoby pracujące na podstawie umowy agencyjnej, umowy zlecenia, osoby współpracujące z nimi, twórcy, rolnicy indywidualni i ich domownicy.



[1] Konwencja o prawach dziecka, Dz. U. z 1991r., Nr 120, poz. 526.

[2] OSNAPiUS 1997, Nr 17, poz. 322.

Prawa dziecka w prawie cywilnym, prawie karnym i prawie pracy

Realizacja praw dziecka, a zwłaszcza praw dziecka w rodzinie nie jest zadaniem łatwym. W polskim społeczeństwie panuje bowiem  pewien stereotyp myślowy, który problematykę praw dzieci postrzega w kategoriach zamachu na autorytet dorosłych, zwłaszcza jeśli przy tej okazji nie rozważa się obowiązków dzieci. Prawa dzieci są zagadnieniem odrębnym i niezależnym od takiej kwestii jaką stanowią nakładane na dzieci obowiązki. Analiza Konwencji o prawach dziecka z 20 XI 1989 roku, pozwala na skonstruowanie pożądanego modelu rodziny, który stanowiłby gwarancję realizacji podstawowych praw dziecka.

Idealna rodzina powinna być pełna, niezależna od państwa, ale korzystająca z pomocy w sytuacjach trudnych, niedyskryminowana z jakichkolwiek względów, samodzielna finansowo, otaczająca dziecko miłością i opieką, nastawiona na umożliwienie dziecku pełnego rozwoju poprzez stwarzanie możliwości realizacji przede wszystkim takich praw jak:

1)    prawo do tożsamości,

2)    prawo do wyrażania woli i podejmowania decyzji we własnych sprawach stosownie do wieku,

3)    prawo do życia bez przemocy,

4)    prawo do uzyskiwania informacji,

5)    prawo do odpowiedniego standardu życia.

Prawa te uważa się za najważniejsze i najbardziej znaczące z punktu widzenia regulacji wzajemnych stosunków rodzice-dzieci. Ich realizacja jest możliwa wówczas, gdy rodzice sprawujący bezpośrednią opiekę nad dzieckiem chcą te prawa respektować i uwzględniają je w swojej strategii wychowawczej. Rodzina jednak jest przecież elementem określonej rzeczywistości społecznej, jej decyzje i sposób funkcjonowania zależny jest od utrwalonych społecznie schematów postępowania, obyczajów, norm moralnych, itp. Nie bez znaczenia jest też system prawny, który w określony sposób reguluje życie rodzinne.

Formułowanie przepisów prawnych regulujących stosunki rodzinne, które z jednej strony uwzględniałyby prawa dzieci, z drugiej zaś prawa i powinności rodziców jest zadaniem niełatwym. Trudno bowiem o pełną zgodność poglądów, co do potrzeby i możliwości prawnego uregulowania wielu sfer życia rodzinnego, które często nie poddaje się kodyfikacji, często też w ogóle jej nie wymaga.

Podstawowym dokumentem prawnym, który reguluje relacje rodzinne jest kodeks rodzinny i opiekuńczy z 1964 roku (znowelizowany w 1975 roku). Nie jest to dokument  jedyny. Ważne znaczenie mają także niektóre postanowienia kodeksu cywilnego, kodeksu postępowania cywilnego czy kodeksu karnego, które odnoszą się do sytuacji rodzinnych.

Relacje rodzice-dzieci regulują w szczególności przepisy zawarte w rozdziale II KRiO pt. „Stosunki między rodzicami a dziećmi”. Artykuły od 92 do 113 odnoszą się do władzy rodzicielskiej, choć KRiO nie definiuje tej instytucji wprost. Najogólniej można powiedzieć, że jest to zespół obowiązków i praw rodziców względem małoletniego dziecka (dziecko pozostaje, aż do pełnoletności pod władzą rodzicielską tzn. do ukończenia 18 lat – zgodnie z artykułem 92 KRiO), mających na celu zapewnienie mu należytej pieczy i strzeżenie jego interesów. Często postuluje się zamianę pojęcia „władza rodzicielska” na „piecza rodzicielska”. Jednak ustawodawca polski opowiada się za tym pierwszym, twierdząc, że władza ma określone znaczenie w świadomości społecznej, jak również uwzględnia podległość dziecka, poprzez co podnosi autorytet rodziców. Wciąż jednak rozważa się te kwestię i warto tu zaznaczyć, że w dokumentach Rady Europy używa się pojęcia „odpowiedzialność rodzicielska”.

Władza rodzicielska przysługuje rodzicom od chwili narodzin dziecka i przysługuje obojgu rodzicom (artykuł 93 KRiO). W przypadku ustalania ojcostwa, przyznanie władzy rodzicielskiej zależy od decyzji sądu. Treścią władzy rodzicielskiej jest sprawowanie pieczy nad dzieckiem, zarząd jego majątkiem i reprezentowanie jego interesów (artykuł 95 § 1, artykuł 98 § 1 KRiO). Jeśli rodzice nadużywają swojej władzy względem dziecka lub zaniedbują swoje obowiązki, sąd rodzinny może im tę władzę ograniczyć (artykuł 109 KRiO), zawiesić, gdy faktycznie nie mogę jej sprawować (artykuł 110 KRiO) i w ostateczności pozbawić (artykuł 111 KRiO). Warto wiedzieć, że są to najsurowsze sankcje jakie może zastosować sąd rodzinny.

Wiadomo jednak, że stosunki rodzinne oparte na więziach emocjonalnych nie poddają się pełnej kodyfikacji, a normy prawne regulują życie rodzinne często słabiej i mniej skutecznie, niż normy moralne i obyczajowe. W polskim systemie prawnym, w którym zakłada się szacunek państwa dla autonomii rodziny, ingerencja sądu w sprawy rodzinne stosowana jest na ogół w sytuacjach skrajnych, choć istnieją przypadki, co należy podkreślić, iż jest ona konieczna, np. rozwód, alimentacja.

Przyjmuje się, na tle regulacji prawnorodzinnych, że zasadniczym przedmiotem ochrony jest tzw. dobro dziecka. Na tym stanowisku stoi konsekwentnie orzecznictwo. W uchwale 7 Sędziów Sądu Najwyższego z 1953 roku wyrażono pogląd, że „dobro dziecka jest zasadniczym założeniem wyjściowym przy wykładni przepisów prawa, dotyczących stosunków między rodzicami i dziećmi”. Trzeba jednak zaznaczyć, że nawet najlepiej sformułowany przepis prawny w praktyce nie zawsze jest właściwie stosowany i interpretowany.

Opieka nad dzieckiem w prawie polskim

Jednostka lub rodzina może się znaleźć w sytuacji, w której bez pomocy innych nie może należycie funkcjonować. Charakter tej pomocy zależy od rodzaju sytuacji i wynikających z niej potrzeb. Pomoc tę nazywa się często opieką, choć termin „opieka” używany jest w różnych znaczeniach. Najczęściej pod pojęciem opieki rozumie się dbałość, troskę i ochronę udzielaną określonej osobie lub nawet rodzinie. Wyróżnić można pomoc świadczoną ze względu na niekorzystną sytuację faktyczną osoby, która mimo posiadania pełnej zdolności do czynności prawnych nie może zaradzić własnym kłopotom życiowym lub zaspokoić swoich podstawowych potrzeb. Pomoc taka ma niekiedy podstawę prawną (np. artykuł 128 KRiO, ustawa z 1998 roku o pomocy społecznej[1]). Ważną, aczkolwiek subsydiarną, rolę spełniają organy państwa i instytucje społeczne w ramach tzw. opieki społecznej, nazywanej obecnie pomocą społeczną. Jest ona elementem polityki społecznej państwa, która ma ułatwić jednostce i rodzinie przezwyciężanie trudnych sytuacji życiowych, jakim nie może ona zaradzić własnymi siłami. Świadczenie pomocy społecznej polega na pomocy pieniężnej, pomocy w naturze, na ulgach i preferencjach w zaspokojeniu podstawowych potrzeb życiowych. Pomoc (opieka) społeczna ma często na względzie nie samą jednostkę, lecz  całą rodzinę skupioną w gospodarstwie domowym.

Zgodnie z potocznym znaczeniem terminu „opieka”, dzieckiem umieszczonym w rodzinie zastępczej opiekują się osoby tworzące tę rodzinę. Posiadają one tytuł prawny do sprawowania pieczy nad dzieckiem, z którego wynikają określone, ograniczone uprawnienia zarówno co do osoby, jak i majątku dziecka. Trzeba bowiem pamiętać, że umieszczenie dziecka w rodzinie zastępczej jest rezultatem ograniczenia władzy rodzicielskiej, formą pomocy dziecku, którego rodzice z różnych przyczyn nie mogą wykonywać swoich rodzicielskich obowiązków. Rodzice zastępczy sprawują wyłącznie bieżącą pieczę nad dzieckiem i reprezentują je w sprawach dotyczących uzyskania świadczeń alimentacyjnych lub świadczeń socjalnych na rzecz dziecka. Inne uprawnienia względem osoby i majątku dziecka należą do jego rodziców.

Termin „opieka”, jakiego używa ustawodawca w tytule III w dziale I i II KRiO, odnosi się tylko do małoletnich, nad którymi rodzice nie sprawują władzy rodzicielskiej, oraz do osób całkowicie ubezwłasnowolnionych.

Ustawodawca troszczy się, aby zapewnić dziecku pieczę zabezpieczającą całokształt jego interesów życiowych. Dla tej funkcji powołano instytucję opieki prawnej. Opieka nie jest jednak instytucją z zakresu prawa rodzinnego. Należy bowiem do osobowego prawa cywilnego. Jednakże z uwagi na cel i funkcję opieki, zwłaszcza nad małoletnim, uregulowano ją w KRiO. Stosunek prawny wynikający z opieki wyodrębnia się w ramach prawa cywilnego od innych stosunków cywilnoprawnych. Nosi on bowiem także cechy z zakresu stosunków publicznoprawnych. W odniesieniu do małoletnich opieka jest, można powiedzieć, surogatem władzy rodzicielskiej. Wchodzi tu w rachubę zarówno organizatorska, jak i wychowawcza funkcja opieki.

Z faktu wyłączności sądu opiekuńczego wynika, że jest on organem kreującym stosunek prawny opieki oraz organem nadzorującym jej sprawowanie. Natomiast opiekun wyznaczony przez sąd jest organem bezpośrednio wykonującym zadania z zakresu opieki. Dla poprawy efektywności działań sądu opiekuńczego powołano tzw. organy pomocnicze. Należą do nich kuratorzy sądowi, kuratorskie ośrodki pracy z młodzieżą i rodzinne ośrodki diagnostyczno-konsultacyjne. Poza tym niezbędne jest współdziałanie z sądem opiekuńczym organów administracyjnych, np. powiatowego ośrodka pomocy rodzinie, organizacji społecznych, kościołów i związków wyznaniowych w zakresie dotyczącym konieczności ustanowienia opieki i ochrony dziecka. Stosunek prawny opieki jest w dużym stopniu nasycony elementami publicznoprawnymi, zwłaszcza w zakresie jego powstania i funkcjonowania. Podobnie jak w stosunkach między rodzicami a dziećmi, znaczne kompetencje sądu jako organu państwa są usprawiedliwione zarówno wzmożoną ochroną jednostki, a zwłaszcza dobrem dziecka, jak i interesem społecznym w demokratycznym państwie.

Opiekę ustanawia sąd w wypadkach prawem przewidzianych, a przede wszystkim w przepisach KRiO, dotyczących władzy rodzicielskiej. Główną przyczyną jest brak rodziców albo fakt, że żadne z nich nie sprawuje władzy rodzicielskiej nad małoletnim dzieckiem. Pojawienie się wskazanych w artykule 94 KRiO przesłanek wystarcza, aby sąd ustanowił opiekę z urzędu niezależnie od tego, czy dziecko znajduje się pod zadowalającą pieczą faktyczną. Opieka jako system pieczy prawnej nad małoletnim powstaje dopiero w wyniku orzeczenia sądu. Trafnie odróżnia się ustanowienie opieki od ustanowienia opiekuna, ponieważ stan prawny opieki może niekiedy istnieć mimo czasowego braku opiekuna. Najczęściej jednak ustanowienie opieki jest podstawą dla powołania opiekuna i dokonuje się tego w tym samym orzeczeniu. Sądem właściwym w tej sprawie jest sąd rejonowy miejsca zamieszkania lub pobytu osoby, która ma być poddana opiece[2].

Prawa rodzicielskie gwarantuje Konstytucja RP. Artykuł 48 stanowi, że rodzice mogą być pozbawieni lub ograniczeni w prawach rodzicielskich tylko na podstawie prawomocnego orzeczenia sądu. Jest to zapis podobny do tego, jaki istniał w Konstytucji RP z 1921 roku: „Dzieci bez dostatecznej opieki pod względem wychowawczym, mają prawo do opieki i pomocy państwa w zakresie oznaczonym ustawą. Odjęcie rodzicom władzy nad dzieckiem może nastąpić tylko w drodze orzeczenia sądowego”. Jest to doniosły przepis, zwłaszcza w świetle systemu opieki, który obowiązuje w niektórych państwach europejskich.

W polskim systemie prawnym najczęściej narzekamy na zbyt opieszałe działania sądu, przewlekłe postępowania w sprawie o pozbawienie władzy rodziców, zwłaszcza wobec małych dzieci przebywających w placówkach, które mogłyby szybko trafić do rodziny adopcyjnej.



[1] Ustawa o pomocy społecznej, Dz. U. z 1998, Nr 64, poz. 414.

[2] T. Smyczyński, Prawo rodzinne i opiekuńcze: analiza i wykładnia, C.H.Beck, Warszawa 2001,

s. 417-425.

Międzynarodowe pakty praw człowieka

Międzynarodowy Pakt praw obywatelskich i politycznych zawiera odrębny przepis poświęcony prawom dziecka, a ponadto niektóre prawa są chronione także w innych postanowieniach Paktu. Artykuł 24 Paktu stanowi:

1.  Każde dziecko, bez żadnej dyskryminacji ze względu na rasę, kolor skóry, płeć, język, religię, pochodzenie narodowe lub społeczne, sytuację majątkową lub urodzenie ma prawo do środków ochrony, jakich wymaga status małoletniego, ze strony rodziny, społeczeństwa i państwa;

  1. Każde dziecko powinno być zarejestrowane niezwłocznie po urodzeniu i posiadać nazwisko;
  2. Każde dziecko ma prawo do nabycia obywatelstwa.

Warto podkreślić, że to właśnie Polska podczas XVI sesji Zgromadzenia Ogólnego ONZ wysunęła propozycję włączenia do Paktu powyższego artykułu, tak ważnego, biorąc pod uwagę, iż dzieci wraz z młodzieżą stanowią 1/3 całej ludzkości. Szczególne znacznie ma ustęp 3 artykułu 24. Otóż przepis ten nie gwarantuje prawa do posiadania obywatelstwa każdemu człowiekowi, natomiast przyznaje je każdemu nowo narodzonemu dziecku. Ponadto chodzi o ograniczenie liczby bezpaństwowców, którzy na ogół znajdują się w gorszej sytuacji prawnej i faktycznej aniżeli osoby posiadające obywatelstwo. Prawo każdego dziecka do nabycia obywatelstwa uregulowane jest szczegółowo w konwencji o ograniczeniu przypadków bezpaństwowości, przyjętej przez Zgromadzenie Ogólne ONZ w 1961 roku. Konwencja stanowi, że państwo zobowiązane jest przyznać obywatelstwo każdemu dziecku urodzonemu na jego terytorium, bez żadnych ograniczeń, czy dodatkowych warunków. Dalsze przepisy regulują zasady przyznawania obywatelstwa dziecku, którego rodzice są obywatelami innych państw, dziecku pozamałżeńskiemu, dziecku znalezionemu na terenie danego państwa. Przepisy tej konwencji są bardzo szczegółowe i uwzględniają prawie wszystkie sytuacje w jakich istnieje niebezpieczeństwo, iż dziecko pozostanie bezpaństwowcem.

Artykuł 23 Paktu, uznając rodzinę za podstawową komórkę społeczeństwa, przewiduje, że w przypadku rozwiązania małżeństwa należy podjąć kroki dla zapewnienia dzieciom niezbędnej ochrony.

W przepisach Paktu, które ustanawiają prawa związane z funkcjonowaniem wymiaru sprawiedliwości przewidziane są szczególne gwarancje dla młodocianych. I tak w przypadku zasady publicznego ogłaszania wyroku Paktu przewiduje możliwość jej uchylenia, jeżeli wymaga tego interes młodocianych lub gdy rozprawa dotyczy opieki nad dziećmi (artykuł 14). W postępowaniu sądowym w stosunku do młodocianych należy brać pod uwagę ich wiek oraz cele resocjalizacyjne. Dla nich też w systemie penitencjarnym winien być przewidziany specjalny reżim. Oskarżeni młodociani powinni być oddzieleni od dorosłych, a decyzje w ich sprawach winny być podejmowane jak najszybciej. Pakt zakazuje orzekania kary śmierci w stosunku do osób, które nie ukończyły 18 lat.

Zasada ochrony rodziny sformułowana jest również w Pakcie praw gospodarczych, społecznych i kulturalnych. Pakt ten podkreśla szczególną odpowiedzialność rodziny za opiekę i wychowanie dzieci pozostających na jej utrzymaniu. Stanowi, że należy otoczyć szczególną opieką matki w rozsądnym okresie przed i po urodzeniu dziecka. Powinny one w tym czasie otrzymać płatny urlop lub też urlop z zapewnieniem odpowiednich świadczeń z zabezpieczenia społecznego (artykuł 10). Bezpośrednim podmiotem ochrony jest tutaj matka, ale jednocześnie celem tego przepisu jest zagwarantowanie właściwych warunków rozwoju dziecka. Zgodnie z przyjętą regulacją należy podjąć specjalne kroki w celu zapewnienia ochrony i pomocy wszystkim dzieciom i młodzieży bez jakiejkolwiek dyskryminacji. Trzeba chronić dzieci i młodzież przed wyzyskiem ekonomicznym i społecznym. Zatrudnianie dzieci przy pracy szkodliwej dla ich moralności lub zdrowia, bądź przy pracach niebezpiecznych dla życia, czy też mogących przeszkodzić w normalnym rozwoju, powinno być ustawowo zakazane. Państwa-strony winny również ustawowo określić granicę wieku poniżej, której zatrudnianie dzieci będzie zakazane i karane.

Postanowienia Paktu dotyczące zatrudniania dzieci i młodzieży są rozwinięte i sprecyzowane w licznych konwencjach przyjętych przez Międzynarodową Organizację Pracy. Ogólne zasady w tym zakresie formułuje konwencja nr 138 przyjęta w 1973 roku[1] o minimalnym wieku, od którego dopuszczalne jest płatne zatrudnianie dzieci na lat 15, a przy pracach niebezpiecznych na lat 18. Ochronie dzieci i młodzieży w stosunkach pracy służą również konwencje, które ustalają zasady okresowych badań lekarskich oraz przepisy dotyczące zatrudniania dzieci przy pracach szczególnie ciężkich lub niebezpiecznych oraz w porze nocnej[2].

 

 

2.1.        Deklaracja Praw Dziecka

 

 

Ochrona praw dziecka uregulowana została w sposób kompleksowy w Deklaracji Praw Dziecka przyjętej przez Zgromadzenie Ogólne ONZ w 1959 roku. Prace nad Deklaracją podjęto na forum ONZ już w roku 1946. W dziesięć lat później projekt aktu międzynarodowego przekazany został państwom członkowskim ONZ. Większość państw opowiedziała się za uchwaleniem aktu nie nakładającego obowiązków o charakterze prawnym. Do ostatecznego tekstu Deklaracji nie włączono również postanowień o kontroli międzynarodowej. W toku dyskusji w Komisji Praw Człowieka i w Radzie Gospodarczej i Społecznej do najbardziej kontrowersyjnych należała kwestia zrównania w prawach dzieci urodzonych w małżeństwie i dzieci pozamałżeńskich.

Ważną rolę w przygotowaniu ostatecznego projektu Deklaracji odegrała delegacja Polski. Gdy zapadła decyzja o przyjęciu Deklaracji, Polska proponowała włączenie doń przepisu nakładającego na państwa obowiązek dostosowania ustawodawstwa wewnętrznego do postanowień  Deklaracji. Delegacja Polski była też gorącym orędownikiem zasady równouprawnienia wszystkich dzieci, we wszystkich dziedzinach życia społecznego i w zakresie wszystkich praw. Deklaracja składa się z preambuły i dziesięciu zasad. We wstępie stwierdza się, że dziecko z powodu niedojrzałości fizycznej i umysłowej, wymaga szczególnej opieki i troski, a także odpowiedniej ochrony prawnej, zarówno przed jak i po urodzeniu. Ludzkość zaś powinna dać dziecku co ma najlepszego. Zasada pierwsza formułuje zakaz jakiejkolwiek dyskryminacji i wymienia kryteria, które nie mogą być podstawą zróżnicowania dzieci. W zasadzie drugiej zawarte jest prawo dziecka do szczególnej ochrony, poprzez prawo i inne środki, a w zasadzie trzeciej, prawo dziecka do nazwiska i obywatelstwa. W dalszym ciągu mowa jest o ochronie zdrowia i ubezpieczeniach społecznych (zasada czwarta), o sprawowaniu szczególnej opieki nad dziećmi upośledzonymi fizycznie lub umysłowo (zasada piąta), uregulowana jest opieka społeczna i pomoc państwa dla dzieci pozbawionych środków utrzymania (zasada szósta), sformułowane jest prawo do nauki (zasada siódma). Dość lakonicznie zredagowano zasadę ósmą, która stanowi, że „Dziecko powinno zawsze mieć pierwszeństwa do ochrony i pomocy”. W dalszym ciągu mowa jest o ochronie dziecka przed „wszelkiego rodzaju zaniedbaniem, okrucieństwem i wyzyskiem”, zakazuje handlu dziećmi i wykorzystywania ich do pracy, która miałaby dla nich szkodliwe skutki (zasada dziewiąta). Zasada dziesiąta przewiduje ochronę dzieci przed praktykami, które mogą prowadzić do rasowej, religijnej lub jakiejkolwiek innej dyskryminacji. Mowa jest tu także o wychowaniu w duchu „zrozumienia innych, tolerancji, przyjaźni między narodami, pokoju i powszechnego braterstwa”[3].



[1] Konwencja nr 138 z 1973 r., Dz. U. z 1977r., Nr 12, poz. 406.

[2] Konwencja nr 90 z 1948r., Dz. U. z 1968r., Nr 37, poz. 259.

[3] A. Michalska, Międzynarodowa ochrona praw dziecka w ONZ, [w:] RPEiS 1/85, s.1-6.

Konwencja o prawach dziecka z 20 XI 1989 roku

Inicjatywę przygotowania Konwencji podjęła Polska, przedstawiając jednocześnie w lutym 1978 roku podczas obrad 34 sesji Komisji Praw Człowieka projekt Konwencji. Wzorowany był on w znacznym stopniu na Deklaracji Praw Dziecka, co wynikało z założenia, że proklamowane w Deklaracji zasady przez dwadzieścia lat jej stosowania, na tyle już ugruntowały się w świadomości społeczności międzynarodowej, iż nadanie im formy aktu wiążącego prawnie nie powinno natrafiać na istotne trudności. Intencją Polski było, aby Konwencję uchwalić w 1979 roku i w ten sposób uczcić proklamowany przez ONZ Międzynarodowy Rok Dziecka.

Konwencja opiera się na założeniu, że dziecku przysługują te wszystkie prawa, jakie w myśl obowiązujących traktatów zagwarantowane ma każdy człowiek, a których przestrzeganie w stosunku do dziecka ma szczególnie ważne znaczenie.

Do tej grupy należy np. prawo do korzystania z opieki zdrowotnej. Jednocześnie ze względu na niedojrzałość fizyczną i umysłową dziecko powinno korzystać ze specjalnych praw, które zapewnią mu właściwy rozwój fizyczny, duchowy i moralny. Te właśnie prawa dominują w Konwencji. Rozszerza ona też i wzbogaca katalog praw, które już przysługują dzieciom na podstawie innych aktów międzynarodowych.

We wstępie do Konwencji sformułowano kilka podstawowych zasad, które legły u podstaw postanowień szczegółowych, i które winny być uwzględniane przy interpretacji poszczególnych przepisów.

Preambuła nawiązuje do podstawowych instrumentów międzynarodowych w zakresie praw człowieka, a więc Powszechnej Deklaracji Praw Człowieka i Paktów Praw Człowieka. Powołuje się na zasady proklamowane w Deklaracji Genewskiej i Deklaracji z 1959 roku. Nawiązuje również do statutów tych organizacji wyspecjalizowanych, które w taki czy inny sposób zajmują się dziećmi. Instrumenty międzynarodowe, wymienione w preambule, w zakresie, w jakim dotyczą praw dziecka, są z jednej strony inspiracją dla postanowień Konwencji, a z drugiej strony Konwencja rozwija i precyzuje przepisy tych aktów ogólnych. Katalog praw dziecka zawarty w Konwencji i zakres ochrony tych praw jest szerszy aniżeli w dotychczas przyjętych aktach międzynarodowych.

Preambuła podkreśla, że „należy w pełni przygotować dziecko do życia w społeczeństwie i wychowywać je w duchu ideałów proklamowanych w Karcie Narodów Zjednoczonych i w szczególności w duchu godności, tolerancji, wolności i braterstwa”. Formułuje też podstawowe oceny, jakimi kieruje się społeczność międzynarodowa, dążąc do poprawy sytuacji dzieci. Ustala podstawowe cele, jakie powinny osiągnąć Państwa-strony Konwencji.

Preambuła przypomina, że każdy człowiek ma prawo korzystać ze wszystkich praw w dotychczas uchwalonych instrumentach międzynarodowych. Dziecko zaś ma prawo do specjalnej pomocy i ochrony, ma bowiem ono specjalne potrzeby. Najistotniejsze znaczenie dla zrozumienia idei przewodnich całej Konwencji, mają te fragmenty preambuły, które nawiązują do miejsca dziecka w rodzinie. Otóż wyrażone jest tu przekonanie, że „rodzina stanowi podstawową komórkę społeczeństwa i naturalne środowisko dla rozwoju i dobra wszystkich jej członków, a w szczególności dzieci”. Dziecko ze względu na swe potrzeby rozwoju fizycznego i umysłowego, dla pełnego i harmonijnego rozwoju swej osobowości powinno wzrastać w środowisku rodzinnym, w atmosferze miłości i zrozumienia. I tak, prawa przyznane dziecku są realizowane w rodzinie i gwarantowane przez rodzinę. Oznacza to, że na rodzicach i opiekunach spoczywają odpowiednie obowiązki. Taka właśnie konstrukcja sprawia, że rola państwa sprowadzona jest w większości przypadków do „uznania”, „czuwania”, „respektowania”, a nie „gwarantowania” praw dziecka.

Konwencja zawiera definicję terminu „dziecko”. Artykuł 1 stanowi, że chodzi tutaj o osoby do 18 roku życia, chyba że zgodnie z ustawodawstwem wewnętrznym uzyskują one pełnoletniość wcześniej[1].

U podstaw wielu przepisów szczegółowych leży zasada, że we wszelkich poczynaniach dotyczących dzieci, jakie podejmowane są przez rodziców, inne osoby lub organy państwowe, należy kierować się dobrem dziecka. Konwencja traktuje, więc dobro dziecka jako wartość nadrzędną. Warto zauważyć, że artykuł 3 Konwencji, rozważany łącznie z preambułą stanowi uzasadnienie zasady preferencyjnego traktowania dobra dziecka. Czytamy bowiem, że „Dziecko z uwagi na swoją niedojrzałość  fizyczną oraz umysłową wymaga szczególnej opieki i troski, w tym właściwej ochrony prawnej, zarówno przed, jak i po urodzeniu”. Ochrona osoby słabszej jest naturalnym odruchem, przyjętym w każdym społeczeństwie.

Artykuł 3 ustęp 2 Konwencji wskazuje, iż: „Państwa-Strony działają na rzecz zapewnienia dziecku w takim stopniu ochrony i opieki, w jakim jest to niezbędne dla jego dobra, biorąc pod uwagę prawa i obowiązki jego rodziców, opiekunów prawnych lub innych osób prawnie za nie odpowiedzialnych i w tym celu będą podejmowały wszelkie właściwe kroki ustawodawcze oraz administracyjne”. Jeżeli powyższy przepis potraktujemy jako ogólny, zawierający zasadę ochrony dobra dziecka, to wszystkie pozostałe przepisy konkretyzują tę zasadę.

Konwencja rozstrzyga również problem relacji między interesami dziecka, a interesami jego rodziców w artykule 9, który brzmi: „Państwa-Strony zapewniają, aby dziecko nie zostało oddzielone od swoich rodziców wbrew ich woli, z wyłączeniem przypadków, gdy kompetentne władze, podlegające nadzorowi sądowemu, zdecydują zgodnie z obowiązującym prawem oraz stosownym postępowaniem, że takie oddzielenie jest konieczne ze względu na najlepiej pojęte interesy dziecka”. Taka decyzja może być konieczna w przypadkach nadużyć ze strony rodziców, gdy każde z nich mieszka oddzielnie, a należy podjąć decyzję odnośnie do miejsca pobytu lub zamieszkania dziecka.

Na szczególną uwagę zasługuje ustęp 3 artykułu 9 Konwencji, który dobitnie świadczy o preferencyjności interesów dziecka w stosunku do interesów rodziców. Treść tego przepisu jest następująca: „ Państwa-Strony będą szanowały prawo dziecka odseparowanego od jednego lub obojga rodziców do utrzymywania regularnych stosunków osobistych i bezpośrednich kontaktów z obojgiem rodziców, z wyjątkiem przypadków, gdy jest to sprzeczne z najlepiej pojętym interesem dziecka”. Wynika stąd, że po pierwsze: „utrzymywanie regularnych stosunków osobistych i bezpośrednich kontaktów z obojgiem rodziców” jest prawem dziecka, a nie rodziców; po drugie, prawo to może być ograniczone tylko ze względu na dobro dziecka, przy czym należy przypuszczać, że chodzi tu o takie sytuacje, kiedy kontakt z rodzicami może negatywnie wpływać na rozwój dziecka, zwłaszcza w przypadku, gdy rodzice demoralizują dziecko lub zakłócają jego równowagę psychiczną. Chodzi tu o ochronę dziecka przed rodzicami. W takiej sytuacji zachodzi konieczność zapewnienia dziecku opieki, gdyż rodzice zostali odseparowani od dziecka i nie wykonują obowiązków wobec niego.

Ochronę dziecka przed traktowaniem go przez rodziców jak przedmiot, jak również rozwiązanie problemu konkurencyjności interesów dziecka i rodziców przewiduje artykuł 18 Konwencji, który stanowi: „Państwa-Strony podejmują wszelkie możliwe starania dla pełnego uznania zasady, że oboje rodzice ponoszą wspólną odpowiedzialność za wychowanie i rozwój dziecka. Jak najlepsze zabezpieczenie interesów dziecka ma być przedmiotem ich największej troski”. Przepis ten konkretyzuje klauzulę generalną dobra dziecka zawartą w artykule 3 Konwencji. W dobrze funkcjonującej rodzinie przepis ten nie wchodzi w grę. Jeżeli jednak sytuacja w rodzinie – zwłaszcza patologicznej – jest taka, że rodzice kosztem dziecka próbują się realizować, to wówczas w ramach ochrony dobra dziecka stosuje się środki korygujące postawę rodziców lub odseparowuje się dziecko od nich. Z przepisu artykułu 7 Konwencji i innych przepisów, wyinterpretowano tzw. prawo dziecka do rodziny, z którego m.in. wynika, że wychowanie dziecka w rodzinie ma pierwszeństwo przed umieszczeniem go w zakładzie, przy czym istnieje preferencja dla rodziców naturalnych przed rodziną zastępczą i adopcją.

Porównując przepisy Konwencji z prawem polskim, dochodzimy do wniosku, że właściwie termin „dobro dziecka” nie został zdefiniowany. Był on jednak rozważany przez Sąd Najwyższy w wielu orzeczeniach. Brak ustawowej definicji pojęcia „dobro dziecka” świadczyć może o tym, że ustawodawca pozostawił decyzji sędziowskiej pewien luz z myślą o wykorzystaniu tego luzu zgodnie z jego wolą. Sądowe stosowanie prawa określa się jako aktywność sądu, prowadząca do wydania odpowiedniej decyzji. Dla wydania decyzji norma prawna musi posiadać dostatecznie określone znaczenie. Z tego względu próbowano ustalić znaczenie wspomnianego terminu w polskiej doktrynie prawniczej. Sformułowano go w następujący sposób: „Dobro dziecka – w rozumieniu przepisów prawa rodzinnego oznacza kompleks wartości o charakterze niematerialnym i materialnym niezbędnych do zapewnienia prawidłowego rozwoju fizycznego i duchowego dziecka oraz do należytego przygotowania go do pracy odpowiednio do jego uzdolnień, przy czym wartości te są zdeterminowane przez wiele różnorodnych czynników, których struktura zależy od treści stosowanej normy prawnej i konkretnej aktualnie istniejącej sytuacji dziecka, zakładając zbieżność tak pojętego „dobra dziecka” z interesem społecznym” (definicja według Wandy Stojanowskiej). We wszystkich tych przepisach chodzi w zasadzie o władzę rodzicielską, a w szczególności o zagrożenie w zakresie sposobu jej sprawowania (poza rodzicami również przez przysposabiającego i przez opiekuna) i osiągnięcie celu w postaci prawidłowego rozwoju fizycznego i duchowego dziecka. Na podkreślenie zasługuje jedna z negatywnych przesłanek rozwodowych zawarta w artykule 56 § 2 KRiO. Mówi ona o zakazie udzielania rozwodu, jeżeli „wskutek niego mogłoby ucierpieć dobro wspólnych małoletnich dzieci małżonków”.

Ochronę dobra dziecka przewiduje jeszcze inny akt prawny, a jest nim Kodeks postępowania cywilnego. Spośród całego szeregu przepisów tegoż kodeksu szczególnie ważny jest artykuł 436, który przewiduje obowiązek przeprowadzenia w każdej sprawie rozwodowej posiedzenia pojednawczego z wyraźnym odwołaniem się do kryterium „dobra dziecka”.

Porównanie przepisów Konwencji o prawach dziecka z przepisami prawa polskiego pozwala na sformułowanie ogólnego wniosku, że pojęcie „dobra dziecka”, ustalone na podstawie aktualnie obowiązującego w Polsce prawa, odpowiada pojęciu „nadrzędny interes dziecka”, jaki można wyinterpretować z przepisów Konwencji.



[1] A. Michalska, Międzynarodowa ochrona praw dziecka, [w:] RPEiS 1/85, s. 7-8.

Wygaśnięcie mandatu radnego

Wygaśnięcie mandatu radnego, czyli zaistnienie sytuacji, w której osoba pełniąca funkcję radnego traci legitymację do jej dalszego sprawowania, może nastąpić wyłącznie w przypadkach określonych przepisami prawa. Sytuacje tego dotyczące unormowane są w:

1)  ustawie z 16 lipca 1998 r. – Ordynacja wyborcza do rad gmin, rad powiatów i sejmików województw,

2)  ustawie z 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym

3)  ustawie z 5 czerwca 1998 r. o samorządzie powiatowym

4)  ustawie z 5 czerwca 1998 r. o samorządzie województwa

Ordynacja wyborcza w art. 190 ust. 1 wylicza pięć przyczyn powodujących wygaśnięcie mandatu radnego. Są to:

1) odmowa złożenia ślubowania,

2) pisemne zrzeczenie się mandatu,

3) utrata prawa wybieralności lub brak tego prawa w dniu wyborów,

4) prawomocny wyrok sądu, orzeczony za przestępstwo popełnione z winy umyślnej,

5) śmierć

Ad 1. Zgodnie z art. 23a ustawy o samorządzie gminnym przed przystąpieniem do wykonywania mandatu radni składają ślubowanie, którego treść cytowałam w poprzednim podrozdziale. Ślubowanie o treści ustalonej przez ustawodawcę w ust. 1 tego artykułu radni składają na pierwszej sesji rady gminy, a ci, którzy byli nieobecni na pierwszej sesji lub uzyskali mandat w czasie trwania kadencji – na pierwszej sesji, na której są obecni. Dopiero po złożeniu ślubowania radny może zacząć wykonywać swój mandat, może uczestniczyć w pracach rady i jej komisji, ma prawo brać czynny udział w podejmowaniu na sesjach rady uchwał i stanowieniu przepisów gminnych.

Ślubowanie niezgodne z treścią roty sformułowanej w art. 23a lub złożone w innym miejscu niż na sesji rady jest nieważne.

Wygaśnięcie mandatu radnego w przypadku, gdy odmówi on złożenia ślubowania lub będzie chciał je złożyć, lecz w innym miejscu lub posługując się inną treścią roty, jest konsekwencją niewykonania przez radnego tego obligatoryjnego obowiązku wynikającego z ustawy o samorządzie gminnym. Kto nie chce złożyć ślubowania, to znaczy publicznie i uroczyście, w formie określonej prawem, przyrzec, że wypełni wszystkie przewidziane przez prawo obowiązki radnego, nie może zacząć pełnienia mandatu.[1]

Ad 2. Pisemne zrzeczenie się mandatu jest dobrowolnym aktem woli radnego. Nie można bowiem nikogo zmusić, by pełnił tę funkcję, gdy z jakichś powodów pełnić jej nie chce. Radny może wyrazić taką wolę w dowolnej chwili podczas sprawowania mandatu. Nie ma przy tym obowiązku jej uzasadniania, ale rada ma obowiązek umożliwienia radnemu złożenia wyjaśnień, jeśli ten wyrazi taką wolę (Art. 190, ust. 3 Ordynacji wyborczej) Ustawa nakłada na radnego obowiązek złożenia rezygnacji na piśmie. To oczywiste, że jej treść nie powinna budzić wątpliwości co do intencji jak również wątpliwości,  że rzeczywiście pochodzi od radnego zrzekającego się mandatu.

Ad 3. Pisałam na początku rozdziału, że bierne prawo wyborcze do rady gminy ma każdy obywatel polski, który, najpóźniej w dniu wyborów kończy 18 lat i stale zamieszkuje na obszarze działania tej rady. Udowodnienie radnemu, że w dniu wyborów nie miał prawa wybieralności, powoduje wygaśnięcie mandatu, choćby nawet podniesione przyczyny w czasie sprawowania przez niego mandatu ustały. Zatem wygaśnie mandat tego, komu zostanie udowodnione, że w dniu wyborów:

1)  nie ukończył jeszcze 18 lat, choćby nawet w dniu podniesienia zarzutu już od dawna był pełnoletni,

2)  w dniu wyborów nie był obywatelem polskim, nawet jeśli w czasie trwania kadencji nabył polskie obywatelstwo lub

3)  nie zamieszkiwał stale na obszarze działania tej rady, nawet jeśli niedługo po wyborze zacznie na obszarze tym stale zamieszkiwać.

Wygaśnięcie mandatu radnego nastąpi też wówczas, jeżeli ujawni się, że w dniu wyborów był on:

1)    pozbawiony praw publicznych prawomocnym orzeczeniem sądowym,

2)    pozbawiony praw wyborczych orzeczeniem Trybunału Stanu,

3)    ubezwłasnowolniony prawomocnym orzeczeniem sądowym.

Pozbawienie praw publicznych, praw wyborczych lub ubezwłasnowolnienie, które zapadło w czasie trwania kadencji, wobec radnego sprawującego mandat, powoduje, że mandat tego radnego wygasa. Traci też legitymację do sprawowania mandatu radny, który w toku kadencji przestał stale zamieszkiwać na obszarze działania rady gminy, do której został wybrany (choćby nadal na terenie tej gminy był zameldowany na pobyt stały) oraz który utracił obywatelstwo polskie.

Ad 4. Podczas składania ślubowania radny zobowiązuje się, jeszcze przed przystąpieniem do wykonywania mandatu, m.in. działać zawsze zgodnie z prawem. Naturalną konsekwencją tego zapisu jest utrata mandatu, jeśli radny dopuści się przestępstwa popełnionego z winy umyślnej i w konsekwencji zostanie skazany prawomocnym wyrokiem.

Ad 5. Wygaśnięcie mandatu z powodu śmierci radnego nie wymaga żadnego komentarza.


[1] Takie same konsekwencje pociąga za sobą odmowa złożenia ślubowania przez radnego rady powiatowej (Art. 20, ust. 1 Ustawy o samorządzie powiatowym) i sejmiku wojewódzkiego (Art. 22, ust. 1 Ustawy o samorządzie wojewódzkim)

Forma umowy spółki z o.o.

Zgodnie z przepisem art.157§ 2 k.s.h. zawarcie umowy spółki z o. o. wymaga formy aktu notarialnego. Pełnomocnictwo do zawarcia takiej umowy musi być również udzielone w formie aktu notarialnego[1].

Procedura ta polega na sporządzeniu dokumentu zawierającego oświadczenia woli wszystkich stron i złożeniu na nim własnoręcznych podpisów. Dokument taki strony mogą sporządzić wspólnie, jedna z nich lub osoba trzecia. Natomiast tekst umowy, wskutek jej zawarcia przepisywany jest wszystkim stronom.

Dla zachowania formy notarialnej oświadczenia woli należy złożyć je przed notariuszem, który sporządza akt notarialny i podpisuje go wraz z osobami dokonującymi czynności. Zawiązanie następuje jednym aktem notarialnym, a umowę muszą podpisać wszyscy wspólnicy.

Łączy się to z dodatkowymi kosztami dla wspólników i przedłuża proces powstawania spółki, ale zarazem zawiera pewną gwarancję dla nich, ponieważ na notariuszu ciąży obowiązek zbadania zgodności umowy z prawem[2].

W akcie notarialnym powinny się znaleźć: komparycja, właściwa treść, postanowienia dotyczące opłat, stwierdzenie, że akt został odczytany, przyjęty i podpisany, podpisy notariusza i osób biorących udział w akcie lub obecnych przy jego sporządzaniu. Treść aktu notarialnego szczegółowo została określona w ustawie[3].

Jeżeli forma przewidziana dla umowy spółki z o. o. nie zostanie zachowana, czynność zostaje uznana za nieważną, nie powstaje też stosunek prawny żadnej innej spółki. Zgodnie z przepisem art. 169 k.s.h. umowa ulega rozwiązaniu, jeżeli nie została zgłoszona do zarejestrowania w ciągu sześciu miesięcy od daty jej zawarcia, o czym już wspominałem w niniejszej pracy.

Jeżeli akt zawiązania nie jest jednoznaczny, należy dokonać jego interpretacji. Można tu zastosować wykładnię subiektywną, która przemawia za zasadą autonomii woli stron i swobody umów, lub wykładnię obiektywną, która jest bezpieczniejsza, gdyż przestrzega oświadczeń woli podmiotu.

Podczas dokonywania wykładni umowy należy uwzględnić wspólny cel stron. Indywidualny cel określony w umowie ma zawsze pierwszeństwo przed typowym celem umowy[4]. Przy wykładni danej umowy można stosować mieszane metody wykładni. Przy wykładni postanowień kreujących spółkę i dotyczących świadczeń założycieli na jej rzecz stosuje się wykładnię częściej subiektywną, a w przypadku wykładni postanowień o charakterze ustrojowym przeważa wykładnia obiektywna.

Przy wykładni aktów erekcyjnych stosuje się zasadę „życzliwej interpretacji”, czyli takiej która utrzyma umowę w mocy, wychodząc z założenia, że oświadczenia woli są składane w celu wywołania skutków prawnych. Jeżeli w świetle innych reguł wykładni nie można ustalić jednoznacznie treści oświadczenia woli, to przyjmuje się takie jego znaczenie, które nie jest sprzeczne z prawem i zasadami współżycia społecznego.

Zmiany umowy spółki z o. o. mogą mieć miejsce również przed zarejestrowaniem spółki za zgodą wszystkich wspólników, lub kwalifikowaną większością głosów przewidzianą umową[5].

W przypadku jednoosobowej spółki z. o. o. sporządzenie aktu założycielskiego, który ze swojej istoty jest jednostronną czynnością prawną, również wymaga zachowania formy aktu notarialnego, a niezachowanie tej formy powoduje, podobnie jak w powyższej sytuacji, nieważność czynności prawnej.


[1] W kwestii pełnomocnictwa do zawarcia spółki z o.o. wypowiedział się SN w uchwale z 30.05.1990r. III CZP 8/90, OSNPC z .10 – 11 „ 1. Nie jest ważna umowa spółki z o.o. i umowa spółki akcyjnej zawarta przez przedsiębiorstwo państwowe i osobę fizyczną, jeżeli osoba ta występuje równocześnie w imieniu własnym i jako dyrektor przedsiębiorstwa państwowego. 2. nie jest ważna umowa spółki z o.o. i umowa spółki akcyjnej zawarta przez osobę występującą równocześnie w imieniu własnym oraz jako pełnomocnik przedsiębiorstwa państwowego, jeżeli osoba ta piastuje w tym przedsiębiorstwie stanowisko dyrektora, głównego księgowego lub stanowisko równorzędne albo jest członkiem rady pracowniczej tegoż przedsiębiorstwa”.

[2] A.W. Wiśniewski, Prawo o spółkach, Warszawa 1992r., s. 73.

[3] Ustawa z 14.02.1991r. Prawo o notariacie (Dz. U. z 1991r. Nr 22 poz. 91 z późn. zm.)

[4] Por. Z. Radwański, Wykładanie oświadczeń woli składanych indywidualnym adresatom, Wyd. PAN 1992, s.111

[5] A. Szajkowski [w:] S. Sołtysiński, A. Szajkowski, J. Szwaja, Kodeks handlowy.Komentarz,s.870

Problematyka niedojścia spółki z o. o. do skutku

Z sytuacją niedojścia spółki z o. o. do skutku mamy do czynienia wówczas, gdy zostanie zawarta umowa spółki, ale nie zostanie dokonany wpis do rejestru przedsiębiorców.

Przyczyny takiego stanu rzeczy mogą być różne. Najczęstsze z nich to odstąpienie założycieli od zamiaru zawiązania spółki, brak wszystkich wymaganych prawem dokumentów, o których mówią przepisy w artykule 167 kodeksu spółek handlowych. Regulacja ta stanowi bowiem, że do zgłoszenia spółki należy dołączyć:

  1. Umowę spółki
  2. Oświadczenie wszystkich członków zarządu czy wkłady na pokrycie kapitału zakładowego zostały przez wszystkich wspólników wniesione.
  3. Jeżeli o powołaniu członków organów spółki nie stanowi akt notarialny zawierający umowę spółki dowód ich ustanowienia z składu osobowego.
  4.  zgłoszeniem należy złożyć podpisaną przez wszystkich członków zarządu listę wspólników z podaniem nazwiska i imienia lub firmy (nazwa) oraz liczby i wartości nominalnej udziałów każdego z nich.
  5. Po zgłoszeniu spółki oraz zmian składu osobowego zarządu dołączyć należy złożony wobec sądu albo poświadczone notarialnie wzory podpisów członków zarządu.

W przypadku, gdy spółka nie powstała z powodu odstąpienia niektórych założycieli, wówczas ponoszą oni odpowiedzialność w stosunku do pozostałych założycieli.

Jeżeli spółka nie została zarejestrowana z powodu bezczynności powołanego zarządu, który zgodnie z przepisem artykułu 164 kodeksu spółek handlowych jako jedyny ma obowiązek zgłoszenia spółki z o. o. do rejestru, po spełnieniu wymaganych przepisami kodeksu spółek handlowych warunków, pozostaje to w związku z unormowaniem artykułu 169 kodeksu spółek handlowych mówiącym , że umowa spółki ulega rozwiązaniu jeżeli nie została zgłoszona do zarejestrowania w ciągu sześciu miesięcy od daty jej zawarcia lub jeżeli postanowienie sądu odmawiające zarejestrowania spółki stało się prawomocne. W takiej sytuacji za niedojście spółki do skutku odpowiedzialność wobec założycieli ciąży na zarządzie.

Odpowiedzialność za niedojście spółki z o. o. do skutku ma charakter odszkodowawczy. Wspólnikom zainteresowanym dojściem spółki z o. o. do skutku przysługują roszczenia, których podstawa prawna może mieć charakter kontraktowy lub deliktowy. Wspólnikom, którzy wnieśli wkłady na poczet przyszłego kapitału zakładowego przysługują roszczenia o ich zwrot. Mogą się także ubiegać o zwrot utraconego zysku. Odszkodowanie obejmuje również poniesione szkody majątkowe (ponad wniesiony wkład ), czyli koszty związane z tworzeniem spółki z o. o. tj. koszty przygotowań do negocjacji, udziału w nich różnego typu analiz, przygotowanie business planu, ewentualnie utraconych korzyści.

Powyższe roszczenia mogłyby wynikać z umowy spółki z o. o. , gdyby zawierała ona stosowane zastrzeżenia o wzajemnych zobowiązaniach wspólników do momentu zarejestrowania spółki.

Źródła regulacji prawnej do zakładania spółek z o.o.

Problematyka zakładania spółki z o. o. została uregulowana głównie w kodeksie spółek handlowych – Ustawa z dnia 15 września 2000r.  (Dz. U.   z dnia 8 listopada 2000r. Nr 94, poz. 1037).

Do źródeł regulacji prawnej odnoszącej się do zakładania spółki z o. o. zaliczyć należy cały szereg przepisów szczegółowych zawierających modyfikacje i uzupełnienia instytucji kodeksowych.

Do takich przepisów należą:

  • Ø Kodeks cywilny z 23 kwietnia 1964r.

(Dz. U. Nr 16 poz. 93 z  późn. zm.);

  • Ø Kodeks postępowania cywilnego z 17 listopada 1964r.

(Dz. U. Nr 43 poz. 296 z  późn. zm.);

  • Ø Przepisy wprowadzające kodeks cywilny ustawa z 23 kwietnia 1964r.

(Dz. U. Nr 16, poz. 94 z  późn zm.);

  • Ø Ustawa Prawo o działalności gospodarczej
  • Ø Ustawa o ograniczeniu prowadzenia działalności gospodarczej przez osoby pełniące funkcje publiczne z 25 czerwca 1992r.

(Dz. U. Nr 56, poz. 274);

  • Ø Ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji z 16 kwietnia 1993r.

(Dz. U. Nr 74, poz. 211);

  • Ø Ustawa o rozpoznawaniu przez sądy spraw gospodarczych z 24 maja 1989r.  (Dz. U. Nr 33, poz. 175)[1].
  • Ø Ustawa o Krajowym Rejestrze Sądowym z dnia


[1] A. Kowalska, Proces zakładania spółki z o.o., Kraków 1999r. s.28,29