Kompetencje prokuratora

Do wyłącznej kompetencji prokuratora należy:

  1. przedłużanie czasu trwania śledztwa i dochodzenia (art. 310 § 2 Kodeksu postępowania karnego, art. 325i § 1 Kodeksu postępowania karnego),
  2. wyłączenie prowadzącego funkcjonariusza z postępowania (art. 48 § 1 Kodeksu postępowania karnego),
  3. stosowanie kar porządkowych, oprócz kary aresztu (art. 290 § 1 Kodeksu postępowania karnego),
  4. powołanie biegłych psychiatrów celem wydania opinii o stanie zdrowia psychicznego podejrzanego (art. 202 Kodeksu postępowania karnego),
  5. zarządzenie przesłuchania świadka w obecności psychologa lub biegłego lekarza gdy istnieją wątpliwości co do stanu psychicznego świadka (art. 192 § 2 Kodeksu postępowania karnego),
  6. wydawanie postanowień w przedmiocie dowodów rzeczowych w ramach umorzonego postępowania (art. 323 § 1 Kodeksu postępowania karnego),
  7. stosowanie innych niż tymczasowe aresztowanie środków zapobiegawczych, (art.250 § 4 Kodeksu postępowania karnego), składanie wniosków o tymczasowe aresztowanie i jego przedłużenie (art. 250 § 3 Kodeksu postępowania karnego, art. 263 § 2 Kodeksu postępowania karnego), zmiana lub uchylenie środków zapobiegawczych, w tym zastosowanych przez sąd (art. 253 § 2 Kodeksu postępowania karnego),
  8. stosowanie zabezpieczenia majątkowego (art. 293 § 1 Kodeksu postępowania karnego),
  9. zatwierdzanie postanowień o zawieszeniu dochodzenia (art. 325 § 1 Kodeksu postępowania karnego),
  10. podjęcia zawieszonego dochodzenia,
  11. zatwierdzanie postanowień o odmowie wszczęcia śledztwa lub jego umorzeniu ( 305 § 3 Kodeksu postępowania karnego), zawieszeniu śledztwa (art. 325 Kodeksu postępowania karnego), postanowień o odmowie wszczęcia i umorzeniu dochodzenia, umorzeniu dochodzenia i wpisaniu sprawy do rejestru przestępstw i o jego zawieszeniu (art. 325 e § 2 Kodeksu postępowania karnego),
  12. wydawanie postanowień w przedmiocie dowodów rzeczowych w ramach umorzonego śledztwa (art. 323 § 1 Kodeksu postępowania karnego) i dochodzenia (art. 325 e § 2 Kodeksu postępowania karnego),
  13. zatwierdzanie zatrzymania rzeczy na żądanie osoby uprawnionej (art. 217 § 4 Kodeksu postępowania karnego); zatwierdzanie przeszukania pomieszczeń przeprowadzonych na nakaz kierownika jednostki Policji lub za okazaniem legitymacji służbowej (art. 220 § 1 Kodeksu postępowania karnego), tymczasowego zajęcia mienia zgodnie z dyspozycją 295 § 2 Kodeksu postępowania karnego,
  14. zwalnianie z obowiązku zachowania tajemnicy służbowej lub zawodowej (art. 180 § 1 Kodeksu postępowania karnego) za wyjątkiem przypadków wskazanych w §_2 tego przepisu, które zastrzeżone są do kompetencji sądu,
  15. podjęcie (art. 327 § 1 Kodeksu postępowania karnego) i wznowienie ( 327 § 2 Kodeksu postępowania karnego) umorzonego postępowania za wyjątkiem przypadku wskazanego w art. 325 f § 3 Kodeksu postępowania karnego, gdzie znajduje się to w kompetencji Policji,
  16. wydanie zgody na cofnięcie wniosku o ściganie, (art. 12 Kodeksu postępowania karnego),
  17. możliwość skierowania śledztwa na drogę mediacji pomiędzy pokrzywdzonym a podejrzanym (art. 23a Kodeksu postępowania karnego),
  18. udzielanie zezwolenia na porozumiewanie się tymczasowo aresztowanego z obrońcą oraz zastrzeżenia możliwości kontroli korespondencji z podejrzanym (art. 73 § 2 i 3 Kodeksu postępowania karnego),
  19. zwracanie się do sądu z wnioskiem o zwolnienie z tajemnicy notarialnej, adwokackiej radcy prawnego, dziennikarskiej i lekarskiej (art. 180 § 2 Kodeksu postępowania karnego),
  20. wydawanie postanowień o zachowaniu w tajemnicy okoliczności umożliwiających ujawnienie tożsamości świadka oraz przesłuchanie tej osoby (art. 184 § 1,3 i 8 Kodeksu postępowania karnego),
  1. przeprowadzanie oględzin zwłok (art.209 § 2 Kodeksu postępowania karnego) i obecność przy otwarciu zwłok (art. 209 § 4 Kodeksu postępowania karnego), zarządzanie ekshumacji (art. 210 Kodeksu postępowania karnego),
  2. zarządzanie przeprowadzenia wywiadu środowiskowego (art. 214 § 1 Kodeksu postępowania karnego),
  3. wydawanie postanowień dotyczących wydania korespondencji, przesyłki oraz wykazu połączeń telefonicznych, zarządzanie ich otwarcia lub otwarcie (art. 218 § 1 Kodeksu postępowania karnego),
  4. otwieranie i odczytywanie dokumentacji zatrzymanej w trakcie przeszukania, o której mowa w 225 Kodeksu postępowania karnego,
  5. zarządzanie zatrzymania i przymusowego doprowadzenia osoby podejrzanej (art. 247 § 1 Kodeksu postępowania karnego),
  6. zarządzanie poszukiwań podejrzanego lub osoby podejrzanej jeżeli jej miejsce pobytu nie jest znane (art. 278 Kodeksu postępowania karnego),
  7. wydawanie postanowień o poszukiwaniu podejrzanego listem gończym (art. 279 § 1 Kodeksu postępowania karnego),
  8. sporządzenie lub zatwierdzanie sporządzonych przez Policję aktów oskarżenia i wnoszenie ich do sądu (art. 331 Kodeksu postępowania karnego).

Powyższy katalog wymienia jedynie najczęściej stosowanie w takcie postępowania przygotowawczego czynności, które wykonuje prokurator.

Sposoby zabezpieczania transakcji handlowych w kontekście przewidywanych zmian w kodeksie postępowania cywilnego

Autorzy opisują praktyczne sposoby, metody i przepisy. Doradzają jak przygotować działy handlowe do zmian w Kodeksie Postępowania Cywilnego.

Jednym z elementów zmniejszania ryzyka związanego z konsekwencjami braku terminowej zapłaty za świadczenia w obrocie gospodarczym jest właściwe zabezpieczenie transakcji. Ma ono na celu próbę zaspokojenie wierzyciela w sytuacji braku woli zapłaty przez dłużnika lub jego niewypłacalności. W przypadkach niedopełnienia właściwych procedur zabezpieczających wierzyciel jest narażony na ryzyko powstania nieuregulowanych należności, które mogą zachwiać jego stabilną kondycję finansową.

Na rynku krajowym zauważalne jest niewielkie zainteresowanie tego typu instrumentami. Powodowane jest to źle rozumianą „konkurencją” w poszczególnych branżach oraz oporem przed rozbudowywaniem infrastruktury dla potrzeb tworzenia, ewidencjonowania i archiwizowania dokumentacji. Regułą jest wręcz brak podstawowych dokumentów rejestrowych swoich odbiorców. To wszystko sprzyja rozwojowi dynamicznego, lecz mało wiarygodnego popytu.

Dla wielu przedsiębiorców wystarczającym zabezpieczeniem transakcji jest faktura z odroczonym terminem płatności. Z doświadczeń Biura Kaczmarski Inkasso wynika, iż jest to bardzo błędne mniemanie. Pomijając nawet zagrożenie udzielenia kredytu kupieckiego podmiotowi działającemu z zamiarem przestępczym, gdzie ew. dodatkowe zabezpieczenie byłoby kolejnym elementem weryfikacji jego wiarygodności, normalna koleją rzeczy jest chwilowa bądź trwała utrata płynności finansowej wiarygodnych dotychczas partnerów powodowana błędnym zarządzaniem, przeinwestowaniem czy też gorszą koniunkturą rynkową.

Ewentualne, zapowiadane zmiany w kodeksie postępowania cywilnego mogą dodatkowo skomplikować obecną sytuację związaną z dochodzeniem niezabezpieczonych należności na drodze postępowania sądowego.

2. Sposoby zabezpieczania transakcji handlowych na bazie praktycznych doświadczeń Biura Kaczmarski Inkasso

1. Hipoteka

Podstawa prawna: Ustawa z dnia 6 lipca 1982 r. O księgach wieczystych i hipotece (Dz. U. Nr 19. poz. 147).

Definicja: W celu zabezpieczenia oznaczonej wierzytelności można nieruchomości obciążyć prawem, na mocy którego wierzyciel może dochodzić zaspokojenie z nieruchomości bez względu na to czyją stała się własnością i z pierwszeństwem przed wierzycielami osobistymi właściciela nieruchomości. Do ustanowienia hipoteki konieczny jest wpis do księgi wieczystej (art. 67 ust. 1). Hipoteka nie powoduje bezpośredniego nabycia własności przedmiotu hipoteki, zaspokojenie następuje poprzez sądowe postępowanie egzekucyjne (sprzedaż). Wierzyciel zaspokajany jest z uzyskanych kwot. Ustanowienie hipoteki powoduje pierwszeństwo w zaspokojeniu wierzytelności oraz skutkuje również w stosunku do nabywców np. nieruchomości.

Doświadczenia wynikające z pracy Biura Kaczmarski Inkasso pozwalają na określenie hipoteki jako środka zabezpieczającego o dużej skuteczności, dalece ułatwiającego potencjalne postępowanie egzekucyjne i znacznie zwiększającego szansę na odzyskanie należnych wierzytelności. Zobowiązany, którego nieruchomość została objęta tym środkiem nie ma w praktyce, na drodze prawnej, żadnej możliwości ukrycia bądź usunięcia źródła majątkowego, na którym ustanowiono zabezpieczenie.

Tym samym następuje pełen rozdział pomiędzy osobą dłużnika a jego zobowiązaniem, które zawsze podąża za rzeczą. Ważnym czynnikiem zwiększającym skuteczność hipoteki jest nacisk psychologiczny na osobę zobowiązaną.

Do ujemnych aspektów omawianego środka zabezpieczającego należy niestety zaliczyć zbytnią długotrwałość oraz skomplikowaną procedurę jej ustanawiania i te właśnie czynniki możemy uznać jako determinujące jego stosunkowo niewielką popularność wśród podmiotów prowadzących działalność gospodarczą.

2. Poręczenie

Podstawa prawna: kodeks cywilny, artykuły od 876 do 887.

Definicja: Przez umowę poręczenia poręczyciel zobowiązuje się względem wierzyciela wykonać zobowiązanie, gdyby dłużnik zobowiązania nie wykonał.

Instytucja poręczenia pozwala na dodatkowe zabezpieczenie należności. Oświadczenie poręczyciela powinno być pod rygorem nieważności złożone na piśmie. O zakresie zobowiązania poręczyciela rozstrzyga każdoczesny zakres zobowiązania dłużnika. Poręczony może być każdy dług, w przypadku, gdy chodzi o dług przyszły przepisy kodeksu wymagają by poręczenie określało z góry wysokość tego długu. Skutkiem prawnym poręczenia jest obowiązek wykonania zobowiązania przez poręczyciela w sytuacji, gdy zobowiązania nie wykonał dłużnik główny. Umowa stron określa czy odpowiedzialność poręczyciela ma charakter odpowiedzialności solidarnej.

W przeciwieństwie do hipoteki, łatwość i brak wymogów formalnych w ustanawianiu tego środka sprawia, iż w chwili obecnej jest on jednym z najczęściej występujących rodzajów zabezpieczenia wierzytelności. Odpowiedzialność solidarna poręczyciela znacznie ułatwia skuteczne postępowanie egzekucyjne (wielość potencjalnych źródeł majątkowych) i tym samym zwiększa szansę na odzyskanie należności.

3. Weksel

Podstawa prawna: Ustawa z 28 kwietnia 1936 r. Prawo wekslowe (Dz. U Nr 37, poz.282).

Definicja: Weksel jako papier wartościowy jest dokumentem stwierdzającym wierzytelność pieniężną o treści i skutkach określonych w prawie wekslowym.

Może występować jako weksel własny (wówczas osobą zobowiązaną z weksla jest jego wystawca, który zobowiązuje się do zapłaty sumy wekslowej) lub weksel trasowany (wówczas zobowiązanym jest inna osoba niż wystawca weksla, a weksel stanowi bezwarunkowe polecenie zapłaty sumy wekslowej skierowane przez wystawcę do trasata).

Weksel in blanco to weksel niezupełny w chwili wystawienia (art. 10 prawa wekslowego), więc taki, który zaopatrzony został w podpis wystawcy lub akceptanta i poręczycieli, lecz nie został wypełniony całkowicie lub nie posiada niektórych cech, jakich prawo wekslowe wymaga dla ważności weksla. Niezbędną przesłanką powstania zobowiązania z tego rodzaju weksla jest jego uzupełnienie przynajmniej w te cechy brakujące, które są określone w art. 1 i 2 prawa wekslowego. Zobowiązanie z weksla in blanco wiąże się dodatkowo z umową pomiędzy wystawcą weksla a remitentem. Umowa ta nazywana jest porozumieniem wekslowym lub deklaracją wekslową, wskazuje ona, w jaki sposób weksel in blanco powinien zostać uzupełniony w brakujące elementy w momencie emisji weksla. Z chwilą uzupełnienia weksla in blanco staje się on wekslem „zwyczajnym”.

Poręczenie wekslowe, czyli aval za zapłatą weksla (art. 30-32 prawa wekslowego) to specjalny rodzaj poręczenia za dług wekslowy, który nie wyłącza jednak możliwości poręczenia na ogólnych zasadach prawa cywilnego (art. 876 i następne kodeksu cywilnego). Poręczyciel wekslowy odpowiada tak samo jak ten, za kogo poręczył, przy czym jego zobowiązanie jest ważne, choćby nawet zobowiązanie, za które poręczył było nieważne z jakiejkolwiek przyczyny z wyjątkiem wady formalnej (niewłaściwe wypełnienie weksla). Poręczenie wekslowe umieszcza się na wekslu lub na przedłużniku. Aval umieszczony na przedniej stronie weksla może ograniczyć się do samego podpisu poręczyciela (przyjmuje się, że poręczenie dane zostało na wystawcę). W pozostałych przypadkach poręczenie powinno wskazywać, na kogo jest dane. Aval musi być bezwarunkowy, może natomiast ograniczyć się do części wekslowej.

Praktyka postępowania sądowego w oparciu o weksel dowodzi, iż świadomość prawna sądów pierwszej instancji uległa na przestrzeni ostatnich dwóch lat dalekiej poprawie. Obecnie dowód z weksla znacznie ułatwia uzyskanie tytułu wykonawczego w trybie nakazowym, a wierzytelności zabezpieczone wekslem sąd uznaje z zasady za bezsporne. Wynika to, jak można przypuszczać, z wychodzenia sądów na przeciw planowanej nowelizacji kodeksu postępowania cywilnego i tym samym zwiększenia ilości spraw rozpoznawanych na podstawie prawa wekslowego.

Najczęstszym problemem pojawiającym się przy ustanawianiu omawianego środka zabezpieczającego jest niewłaściwe, ze względów formalnych, wypełnienie weksla przez wierzyciela.

Uwagi odnoszące się do postępowania egzekucyjnego można uznać za adekwatne do poręczenia, oczywiście tylko w odniesieniu do avalu.

4. Notarialne poddanie się rygorowi egzekucji

W myśl art.777 k.p.c. dobrowolne poddanie się egzekucji w formie aktu notarialnego stanowi tytuł egzekucyjny. Omawiana konstrukcja prawna pozwala więc na ograniczenie postępowania sądowego jedynie do nadania klauzuli wykonalności tytułowi egzekucyjnemu.

Praktyka wykazuje, iż wykorzystanie powyższego środka zabezpieczającego znacznie skraca etap postępowania sądowego w związku z pominięciem jakiegokolwiek postępowania dowodowego. Tym samym wierzyciel ma sposobność szybszego wszczęcia postępowania egzekucyjnego i ogranicza możliwości ewentualnego wyzbycia lub ukrycia źródeł majątkowych przez dłużnika.

5. Ubezpieczenie transakcji

W realiach rynku krajowego ubezpieczyciele ograniczają się głównie do asekuracji transakcji z wybranymi, wcześniej zweryfikowanymi odbiorcami. Powoduje to dość duże ograniczenia w rozwoju tego instrumentu w naszym kraju. W praktyce ubezpieczane są transakcje zawierane z kontrahentami, którzy charakteryzują się bardzo dobrą kondycją finansową, w efekcie czego nieczęsto dochodzi do realizacji praw z polisy.

6. Factoring

Definicja: Umowa o świadczeniu usług finansowych polegających na nabywaniu wierzytelności, w niektórych wypadkach wraz z przejęciem ryzyka niewypłacalności dłużnika, ich rozliczaniu, inkasowaniu należności, ich księgowaniu oraz udzielaniu kredytów i zaliczek.

Poprzez umowę factoringu, zlecający otrzymuje od factora kwotę wierzytelności (pomniejszoną zwykle o prowizję), uzyskując swoją należność, a równocześnie przenosząc ryzyko odzyskania wierzytelności na factora. W roli factora występują zwykle wyspecjalizowane firmy factoringowe i banki.

Jest to nowa usługa na polskim rynku gospodarczym w związku z tym nie jest regulowana przez polskie prawodawstwo, należy do kategorii umów nienazwanych. Strony mają pełną swobodę kształtowania treści umowy. Podstawowy stosunek polega na cesji wierzytelności zleceniodawcy na factora, który w momencie dokonania sprzedaży z odroczonym terminem płatności pokrywa koszty kredytu udzielonego przez zleceniodawcę, pobierając za to wynagrodzenie w postaci stałych opłat oraz prowizji.

W polskich realiach factoring sprowadza się do teoretycznego przeniesienia ryzyka z wierzyciela na factora. W praktyce niewypłacalność dłużnika powoduje regres factora w stosunku do wierzyciela.

3. Przewidywane zmiany w kodeksie postępowania cywilnego.

1. Zmiany ogólne dotyczące procedury cywilnej

  • zmiany w zasadach ustalania właściwości rzeczowej sądów,
  • przyznanie sądom wyłącznej kompetencji do rozstrzygania o trybie rozpatrywania sprawy
  • wprowadzenie nowego rodzaju postępowania – uproszczonego

2. Zmiany w procedurze postępowania nakazowego

  • zmiana właściwości sądów
  • ograniczenie możliwości wydawania nakazów zapłaty
  • obostrzenie zasad wnoszenia zarzutów

3. Zmiany w procedurze postępowania upominawczego

  • wprowadzenie postępowania upominawczego jako obligatoryjnego rozstrzygnięcia w sprawach o roszczenia pieniężne
  • rozszerzenie katalogu sytuacji, w których nakaz nie może być wydany oraz wprowadzenie możliwości uchylenia nakazu

4. Wpływ proponowanych zmian w kodeksie postępowania cywilnego na praktyczne metody zabezpieczenia transakcji.

Wzrost znaczenia zabezpieczenia wekslowego

5. Rola odpowiedniego przygotowania działów handlowych i finansowych przedsiębiorstw do przewidywanych zmian w kodeksie postępowania cywilnego.

Z oceny stanu zaawansowania prac nad modyfikacją kodeksu postępowania cywilnego wynika, że omawiane zmiany mogą wejść w życie w połowie b.r. Pozostały czas pozwala na przygotowanie odpowiednich służb w przedsiębiorstwach do opracowania i wdrożenia sprawnego systemu zabezpieczenia transakcji handlowych. Jego brak spowoduje bardzo istotne utrudnienia w procesie dochodzenia należności z wykorzystaniem procedur sądowych. Wierzyciele, którzy zbagatelizują ten problem skazani będą na czasochłonne i kosztowne postępowanie zwykłe, które wiąże się m.in. z obowiązkiem uczestniczenia w rozprawach. Korzyści płynące z odpowiedniego przygotowania niewątpliwie usprawiedliwiają poniesienie kosztów i związanego z tym zaangażowania.

W ocenie Biura Kaczmarski Inkasso zapowiadane zmiany w k.p.c. z pewnością skomplikują w początkowym okresie sytuację związaną z właściwym zabezpieczeniem transakcji i jej ew. dochodzeniem na drodze sądowej. Jednak generalna ocena proponowanych modyfikacji jest pozytywna. Regulacje staną się bowiem bardziej przejrzyste przyczyniając się do uproszczenia i zunifikowania wielu procedur. Po upływie czasu niezbędnego do przyjęcia się nowych zapisów w codziennej rzeczywistości działów handlowych, finansowych i prawnych możliwe będzie sprawne funkcjonowanie w ramach nowoczesnych i klarownych rozwiązań prawnych.

Rafał Jarych, Mariusz Bobolewski

Pojęcie świadka, sposoby ustalania i wzywania świadków, rodzaje świadków

Pojęcie świadka

Świadek, obok podejrzanego i biegłego, należy do osobowych źródeł dowodowych. W procesie karnym świadek dostarcza środka dowodowego w postaci zeznań.

Świadkiem może być każda osoba, bez względu na wiek, stan psychiczny, czy stan fizyczny. Świadek może jednocześnie łączyć inne funkcje procesowe, np. dotyczy to sytuacji świadek – pokrzywdzony. Pokrzywdzony, będący z reguły ofiarą przestępstwa, występuje w procesie jako świadek tak stwierdzają to wytyczne wymiaru sprawiedliwości i praktyki sądowej. To, że pokrzywdzony jest zainteresowany wynikiem postępowania nie może stanowić podstawy do poddawania tych zeznań w wątpliwość lub uznania ich za niewiarygodne. Często zeznania pokrzywdzonego są podstawowym, a nawet jedynym dowodem dotyczącym popełnienia przestępstwa.

Sposoby ustalania i wzywania świadków

W toku postępowania przygotowawczego świadków danego zdarzenia można poszukiwać zarówno poprzez czynności procesowe, jak i czynności operacyjne. Przy ujawnianiu świadków należy kierować się pewnym kryteriami:

  • kryterium zamieszkania lub pobytu,
  • kryterium więzi towarzyskiej,
  • kryterium zajmowanego stanowiska lub pełnionej funkcji,
  • kryterium miejsca wykonywanego zajęcia,
  • świadek z ogłoszenia.

Świadków wzywa się wysyłając wezwanie, które doręcza się przez pocztę, inny uprawniony podmiot zajmujący się doręczaniem korespondencji albo pracownika organu wysyłającego – a w razie niezbędnej konieczności przez Policję (art. 131 § 1 kpk).

W wezwaniu należy oznaczyć organ wysyłający oraz podać, w jakiej sprawie, w jakim charakterze, miejscu i czasie ma się stawić adresat i czy jego stawiennictwo jest obowiązkowe, a także uprzedzić o skutkach niestawiennictwa (art. 129 § 1 kpk).

Pisemne wezwanie należy doręczyć za pokwitowaniem odbioru (art. 130 § 1kpk).

Wezwania adresowane do żołnierzy, funkcjonariuszy Policji, Agencji Bezpieczeństwa Wewnętrznego, Agencji Wywiadu, Straży Granicznej i Służy Więziennej można doręczyć adresatom za pośrednictwem ich przełożonych, przy czym, wezwania przeznaczone dla żołnierzy pełniących zasadniczą służbę wojskową przesyła się do dowódcy jednostki wojskowej, w której żołnierz pełni służbę, w celu doręczenia i zarządzenia stawienia się stosowanie do wezwania (art. 134 § 1 kpk).

W wypadkach nie cierpiących zwłoki można wzywać lub zawiadomić osoby telefonicznie albo w inny sposób, stosownie do okoliczności, pozostawiając w aktach odpis nadanego komunikatu z podpisem osoby nadającej (art. 137 kpk). Wezwanie, może być także doręczone za pośrednictwem telefaksu lub poczty elektronicznej – w takim wypadku dowodem doręczenia jest potwierdzenie transmisji danych (art. 132 § 3 kpk).

Każde niestawiennictwo świadka powinno być usprawiedliwione. Warunki i tryb usprawiedliwiania niestawiennictwa określa Rozporządzenie Ministra Sprawiedliwości z dnia 24.06.2003 r. w sprawie warunków i trybu usprawiedliwiania niestawiennictwa oskarżonych, świadków i innych uczestników postępowania karnego z powodu choroby oraz sposobu wyznaczania lekarzy uprawnionych do wystawiania zaświadczeń potwierdzających niemożność stawienia się na wezwanie lub zawiadomienie organu prowadzącego postępowanie.

Organ prowadzący postępowanie karne usprawiedliwia niestawiennictwo uczestników tego postępowania z powodu choroby, po przedłożeniu przez nich zaświadczenia potwierdzającego niemożność stawiennictwa wystawionego przez:

  • lekarza publicznego lub niepublicznego zakładu opieki zdrowotnej wyznaczonego przez kierownika ZOZ, udzielającego świadczeń zdrowotnych na obszarze, na którym mieszka lub przebywa uczestnik postępowania,
  • ordynatora oddziału szpitala, w którym uczestnik postępowania przebywa na leczeniu,
  • lekarza udzielającego świadczeń zdrowotnych w zakładzie opiekuńczo – leczniczym, zakładzie pielęgnacyjno – opiekuńczym, sanatorium, prewentorium, innym zakładzie opieki zdrowotnej, przeznaczonym dla osób, których stan zdrowia wymaga udzielania całodobowych lub całodziennych świadczeń zdrowotnych w odpowiednim stałym pomieszczeniu, w którym uczestnik postępowania przebywa na leczeniu.

Niestawiennictwo z powodu choroby uczestników postępowania, będących żołnierzami w czynnej służbie wojskowej albo innymi osobami uprawnionymi do korzystania ze świadczeń zdrowotnych udzielanych przez zakład opieki zdrowotnej utworzone przez MON lub MSWiA, usprawiedliwia się również po przedłożeniu przez nich zaświadczenia wystawionego przez właściwego lekarza wojskowego lub właściwego lekarza służby zdrowia MSWiA.

Rodzaje świadków

Nauka rozróżnia pojęcie świadka w rozumieniu faktycznym i procesowym.

W znaczeniu faktycznym świadkiem jest osoba posiadająca informacje o okolicznościach i faktach istotnych dla postępowania karnego.

Świadek w znaczeniu procesowym to osoba fizyczna, która w wyniku decyzji organu procesowego wezwana została do składania zeznań w cudzej sprawie o okolicznościach i faktach mających znaczenie dla procesu karnego.

W procesie karnym wyróżniamy następujące kategorie świadków: świadkowie dowodowi, świadkowie przybrani.

Świadkowie dowodowi mogą być:

  • obciążający, nieobciążający,
  • zainteresowani, niezainteresowani,
  • pełnoletni, niepełnoletni,
  • pierwotni, pochodni.

Świadek przybrany jest to osoba wezwana do obecności przy czynnościach procesowych. W razie potrzeby możne być ona przesłuchana na okoliczność przebiegu i wyników czynności, przy których była obecna.

Karcenie a znęcanie – okoliczności wyłączające bezprawność czynu

Kontratyp karcenia nieletnich jest bardzo istotnym problemem, zwłaszcza z uwagi na zjawisko przemocy w rodzinie. Dane statystyczne pokazują wzrost liczby przestępstw znęcania się nad członkami rodziny, w tym nad dziećmi. I tak w 2000 r. stwierdzono 23 308 przestępstw z art. 207, w 2001 już 24 200, a w 2002 r. liczba ta nieznacznie spadła – 23 921,56. Większość przypadków to sytuacje trwające wiele lat rozgrywające się w rodzinach, często takich, gdzie nadużywa się alkoholu57.

Z badań przeprowadzonych przez CBOS w 2001 r. wynika, że jedynie 29% ogółu Polaków można uznać za zdecydowanych przeciwników stosowania kar fizycznych wobec dzieci. Sytuacja ta w przeciągu 4 lat zmieniła się na gorsze, na co wskazują badania CBOS przeprowadzone w 1997 r.58 Wynika z nich bowiem, że 47% zaprzeczyło faktowi bicia dzieci. Jedna piąta badanych przyznała się, że bije swoje dzieci raz na miesiąc lub częściej.

Okazuje się, że wszystkie przejawy nieposłuszeństwa, nawet błahe, zasługują zdaniem części respondentów na sprawienie dziecku „lania”. Odsetek wypowiedzi osób obrazuje tabela:

Sytuacja, w której dziecko dostało lanie Wypowiedzi twierdzące
Niszczy ubranie 9%
Ma złe oceny 9%
Zniszczy cenną rzecz 11%
Nie wróci do domu o określonej porze 19%
Przebywa w złym towarzystwie 24%
Kłamie 27%
Nie słucha rodziców 31%
Okazuje rodzicom brak szacunku 36%
Zaczyna palić papierosy 38%
Pije alkohol 52%
Bierze narkotyki 53%
Popełni drobną kradzież 54%

Są to dane z VI 2001 r. umieszczone w Internecie na stronie ppw.com.pl

Karcenie nieletnich w prawie karnym rozumiane jest jako wyrządzenie dolegliwości w celu doprowadzenia do świadomości osoby naganności jej zachowania59. W ten sposób osoba karcąca ma wpłynąć na jej zachowanie się w przyszłości. Rodzaje karcenia mogą być różne – cielesne, słowne, karcić można gestem, czy spojrzeniem. Aby jednak jakieś zachowanie uznać za karcenie, a nie za zachowanie przestępne musi byś spełnione kilka przesłanek.

A mianowicie:

  • karcenie musi mieć cel wychowawczy, a nie intencje zaszkodzenia czy też zadania cierpienia, intencją karcącego musi być osiągnięcie konkretnych celów wychowawczych,
  • ma być ono wykonywane przez rodziców lub opiekunów, karcący musi być przede wszystkim do tego uprawniony bądź to z mocy przepisów ustawy, bądź zasad współżycia społecznego60,
  • karcenie nie może przekraczać stopnia intensywności, przy czym musi być sprawiedliwe i mieć związek z konkretnym przejawem zachowania się dziecka, sposób karcenia nie może być dowolny, dopuszcza się tylko te kary, które nie odbiegają od reguł przyjętych zwyczajowo w danym środowisku.

I tak nie stanowi przestępstwa czyn wypełniający znamiona naruszenia nietykalności cielesnej (art. 217 k.k.), jeżeli mieści się w ramach dozwolonego karcenia nieletnich. Podobnie jest z przepisem art. 189, 191, 216, 267 k.k. Najszersze jest uprawnienie rodziców i opiekunów do karcenia dzieci, obejmują bowiem karcenie cielesne oraz słowne61. Nie jest ono ograniczone ze względu na wiek dziecka, a może ono trwać również po osiągnięciu pełnoletności. Przesłanką legalizacji są wychowawcze uprawnienia rodziców lub też opiekunów przyznane im na podstawie przepisu art. 95 § 2 Kodeksu rodzinnego i opiekuńczego. Prawo fizycznego karcenia dzieci jest kwestionowane. „(…) za nieposłuszeństwo stosuje się kary tym dotkliwsze im bardziej dziecko przekroczy nakazy i zakazy rodziców, chociażby były one rozumiane przez nie jako nieuzasadnione (…) ślepe, czyli bezkrytyczne posłuszeństwo, bez możliwości przytoczenia własnych racji, przyzwyczaja do uległości w obawie przed karą powoduje zamykanie się w sobie i traktowanie własnego losu jako zła, z którym nie da się walczyć.”62

W pedagogice szacunek do dziecka jest elementem wychowania. Nie można szanować dziecka i jednocześnie stosować wobec niego kar cielesnych. Pedagodzy starają się rozpowszechniać stosowanie metod perswazyjnych zamiast stosowania kar fizycznych. Treść przepisów dotyczących władzy rodzicielskiej również wprost przyznaje uprawnienie do karcenia dzieci63.

Granica pomiędzy karceniem a znęcaniem się jest zatarta. Każde przekroczenie choćby jednej przesłanki wyłączającej winę jest przestępstwem z art. 207, przy czym przekroczenie granic podjętych przez sprawcę działań nie musi być świadome, aby zrodziło odpowiedzialność64. Jeżeli zachowanie sprawcy łączy się z uszczerbkiem na zdrowiu bądź też naruszaniem czynności narządu ciała jak też szkód psychicznych to może zagrażać prawidłowemu rozwojowi dziecka.

Dolegliwość karcenia nie może przekraczać możliwości zniesienia kary przez dziecko, „granicę intensywności wyznacza troska o dobro dziecka”65. Jednak i tutaj granica nie jest wyraźna, gdyż trzeba wziąć pod uwagę psychikę dziecka, jego wiek i stopień rozwoju emocjonalnego. Celem karcenia jest wychowanie, tak więc musi być ono reakcją na konkretny czyn dziecka. Zadawanie dolegliwości bez powodu nie mieści się w kategorii karcenia. W praktyce powodem niepociągania rodziców do odpowiedzialności karnej nie będzie brak cech przestępstwa w ich zachowaniu, ale nie wniesienie aktu oskarżenia przez uprawnioną do tego osobę66.

W Konstytucji Rzeczpospolitej Polskiej zamieszczono w art. 40 zakaz stosowania tortur, nieludzkiego lub poniżającego traktowania, a także kar cielesnych. W związku z tym powstaje pytanie: czy przepis ten zabrania karcenia małoletnich? Z powyższego przepisu wynika, że kary cielesne nie mogą być wprowadzane w ramach istniejącego systemu kar67. Przepis ten obejmuje również stosunki międzyludzkie, ma on zastosowanie również w życiu rodzinnym. Wobec dzieci nie mogą być stosowane okrutne, nieludzkie czy poniżające traktowanie ani też kary cielesne. Jednak nie wyklucza to możliwości stosowania wobec dzieci karcenia cielesnego, byle by tylko nie przekraczało ono granic okoliczności wyłączającej winę i nie było to karą cielesną w ścisłym tego słowa znaczeniu, czyli karą mającą wyrządzić dziecku konkretną dolegliwość fizyczną, często nieproporcjonalną do przewinienia. Tak naprawdę ten przepis nie jest dzisiaj przestrzegany, bo kary cielesne są stosowane wobec dzieci powszechnie – czyż nie można nazwać karą cielesną bicia dziecka pasem, czy innym narzędziem powszechnie do tego używanym nie tylko przez rodziców? Ten problem nastręcza wiele problemów nie tylko specjalistom prawa konstytucyjnego.


56 Dane na podstawie kgp.gov.pl

57 Por.: V. Konarska – Wrzosek: Ochrona dziecka w polskim prawie karnym, s. 62. Autorka podkreśla, iż z badań kryminologicznych wynika, że sprawcami są w 96 – 98% osoby pozostające pod wpływem alkoholu.

58 Badania te zostały umieszczone w Gazecie Wyborczej nr 257 z 1997 roku, str. 8.

59 Definicja skonstruowana na podst. J. Bryk: Zagadnienie karcenia nieletnich jako okoliczności wyłączającej bezprawność czynu (rozważania na tle przestępstwa znęcania się), „Przegląd Policyjny” 1/2001.

60 Niedozwolone jest zdaniem autorów przyjęcie tzw. „drobnej poprawki”, która polega na karceniu przez nauczyciela (np. pociągnięcie za ucho) tak: V. Konarska – Wrzosek [w:] Ochrona dziecka…, jw. s. 61. Natomiast J. Bryk do elementów, jakie muszą być spełnione, żeby kontratyp wyłączał winę po stronie sprawcy zalicza związek karcenia z konkretnym przewinieniem, tak [w:] Zagadnienie karcenia nieletnich jw. s. 64.

61 Tak twierdzi też J. Bryk, jw. s. 64.

62 J. Jundziłł: Dziecko – ofiara przemocy, jw. s. 36.

63 A. Gubiński w swym artykule Karcenie i jego granice, „Prawo i Życie”, 1960, nr 12, s. 1 podkreśla, iż rozciągnięcie uprawnień do karcenia na dzieci powyżej 18 roku życia skutkowałoby tym, że czyny rodziców wypełniałyby znamiona przestępstwa, ponieważ dziecko pozostaje pod opieką rodzicielską tylko do osiągnięcia pełnoletności.

64 Inaczej A. Tobis[w:] Główne przestępstwa przeciwko rodzinie jw. s. 54. Autor podaje, że przekroczenie granic karcenia przez sprawcę musi być co najmniej świadome. Nie możemy bowiem wykluczyć przypadków (których jest niestety coraz więcej), iż rodzice biją dziecko przeciętnie kilka razy w tygodniu uzasadniając to dobrym wychowywaniem. Jest to niewątpliwie przekroczenie stopnia intensywności karcenia, co automatycznie rodzi przestępstwo z art. 207 § 1.

65 M. Cieślak: Polskie prawo karne. Zarys systemowego ujęcia, wyd. II poprawione i uzupełnione, Warszawa 1994, s. 241.

66 Tak twierdzi V. Konarska – Wrzosek [w:] Ochrona dziecka… op. cit. s. 61 – szczególnie chodzi tutaj o przestępstwa z art. 217 (nietykalność cielesna), czy z art. 216 (zniewaga), które są ścigane w trybie prywatnym.

67 Por. W. Skrzydło: [w:] Konstytucja Rzeczpospolitej Polskiej z dnia 2 kwietnia 1997 r. Komentarz, Kraków 1999, s. 41.

Ustawa konstytucyjna z 17 października 1992 roku – c.d. 2

[ponownie wracamy jeszcze do pracy magisterskiej omawiającej nasze konstytucje]

Wolność sumienia i wyznania przewidywały wszystkie projekty. Różnice wynikały raczej ze stopnia szczegółowości ujęcia i zakresu odwołania do standardu praw człowieka. Projekty Senacki (art. 18) i PSL-UP (art. 28) nawiązywały w tym zakresie np. także do prawa rodziców do decydowania o religijnym i moralnym wychowaniu dzieci zgodnie z poglądami rodziców, a w tej samej sprawie projekt „Solidarności” mówił o nauczaniu religii w szkołach publicznych (art. 24 ust. 3). Wyraźne odniesienie do swobody  wyznania zawierał projekt KPN (art. 21). Projekt SLD (art. 38 ust. 4) uzależniał ponadto od zezwolenia ustawy zwykłej „możliwość uchylenia się od spełniania obowiązków obywatelskich z powodu wierzeń religijnych lub światopoglądu”. Problem ten jest także podjęty w projekcie PSL-UP (art. 46 ust. 3) jako uprawnienie fakultatywne do służby zastępczej z uwagi na wątpliwości sumienia.

Projekty: Prezydencki (art. 16), UW (art. 6), Senacki (art. 57-59), PSL-UP (art. 7 i 59), SLD (art. 18) przewidywały stosowanie prawa międzynarodowego przez organy państwowe, a także priorytet ratyfikowanej umowy międzynarodowej nad sprzecznymi z nią przepisami prawa wewnętrznego. Projekt „Solidarności” zajmował mniej wyraźne stanowisko, mówiąc tylko o wejściu umów międzynarodowych do „wewnętrznego porządku prawnego”. Mogłoby to stać się przyczyną sporów interpretacyjnych na wypadek konfliktu postanowień prawa wewnętrznego i międzynarodowego. Projekt KPN nie zajmował się tym problemem. Przy czym milczenie to nie jest przypadkowe – ten projekt ogólnie odnosi się niechętnie do integracyjnych inicjatyw ponadpaństwowych.

Wszystkie projekty zawierały  zakaz wstecznego działania prawa karnego. Projekty Karty – art. 25 (Prezydencki projekt konstytucji zawierał – jako tekst autonomiczny – Kartę Praw i Wolności. Ma on oddzielną numerację artykułów), Senacki – art. 29, PSL-UP – art. 25, „Solidarności” – art. 21, dopuszczał tu jednak wyjątek w odniesieniu do czynów uznawanych za przestępstwo w myśl zasad prawa uznawanego przez wspólnotę międzynarodową, nawet jeśli nie były one ujęte jako karalne przez prawo polskie w momencie popełnienia czynu. Zakazy wstecznego działania prawa w ogólności przewidywały projekty: Prezydencki  (art. 13),  Senacki  (art. 49),  PSL-UP  (art. 49),  „Solidarności”  (art. 58). Ostatnie trzy projekty dopuszczały jednak rozszerzenie uprawnień obywateli aktem ustanowionym z wsteczną mocą.

Zakaz ekstradycji polskiego obywatela przewidywały wszystkie projekty (oprócz KPN). Pojawiały się też zakazy ekstradycji podejrzanego o przestępstwo polityczne: Karta (art. 26 ust. 2),  Senacki (43 ust. 1) – oba wyłączające akty terroryzmu; SLD (art. 34 ust. 2) – wyłączający konsekwencje wynikające z ekstradycyjnych umów międzynarodowych; „Solidarności” (art. 29). Dodatkowo projekt Senacki (art. 43 ust. 2) zakazywał ekstradycji sprawcy czynu zagrożonego karą śmierci w kraju żądającym wydania.

Jeśli chodzi o prawa związane z demokracją bezpośrednią, należy przyjrzeć się dwóm zagadnieniom. Pierwszym z nich jest obywatelska inicjatywa ustawodawcza. Z wyjątkiem projektu UW przewidywały ją wszystkie projekty. Najniższy limit podpisów – 50 tysięcy przewidywał projekt PSL-UP (art. 77 ust. 2),   później  100 tysięcy: Prezydencki (art. 37 i Karta art. 18 ust. 2), Senacki (art. 83 ust. 1), KPN (art. 86 ust. 2);  150 tysięcy: SLD (art. 85 ust. 2);  200 tysięcy:  „Solidarności” (art. 67 ust. 2). Projekt Senacki przewidywał dodatkowe rygory (art. 83 ust. 2 i 3): inicjatywa nie może dotyczyć zmiany konstytucji, budżetu i amnestii, a sam projekt inicjatywy musi być zredagowany w poprawnej formie legislacyjnej. Wymaga się tu też wstępnej oceny legalności inicjatywy przez Trybunał Konstytucyjny. W tej ostatniej kwestii podobne regulacje zawierały projekty SLD i „Solidarności”. W projekcie PSL-UP tryb postępowania z inicjatywą ustawodawczą był regulowany przez ustawy zwykłe. Projekt KPN kwestii trybu i ograniczeń w ogóle nie regulował.

Drugim zagadnieniem była kwestia referendum. Proponowane regulacje były tu lekko zróżnicowane. Referendum uchylające (na wniosek 500 tysięcy wyborców), które jednak nie może dotyczyć: podatków, budżetu, amnestii i konstytucji (przewidywał projekt Prezydencki – Karta art. 18), oraz nie dotyczące: podatków, budżetu, amnestii i upoważnienia do ratyfikacji umów międzynarodowych i chronionych konstytucyjnie praw człowieka  (projekt Senacki – art. 84). Ten projekt przewidywał też referendum konsultacyjne (art. 84 ust. 3) dla decyzji politycznych o szczególnym znaczeniu. Referendum „w ważnych sprawach” (więc także uchwalenia i uchylenia ustaw, konsultacji itp.), z wyłączeniem wydatków, dochodów i amnestii przewidują projekty UW – art. 77 (wprowadzając limit 2 mln wnioskujących)  i SLD – art. 95 (500 tysięcy, podobne wyłączenia). Referendum tego typu nie przewidują projekty PSL-UP i „Solidarności”. Projekt KPN kwestię referendum tylko wspominał, niczego nie regulując samemu. Referenda konstytucyjne przewidywały projekty: Prezydencki (Karta – art. 129),  UW (art. 160),  PSL-UP (art. 161)  – jako zatwierdzające; projekt SLD wprowadzał zaś możliwość referendum odrzucającego zmianę konstytucji (art. 165). Wszystkie referenda konstytucyjne wymagają 500 tysięcy podpisów.

Kwestia praw ekonomicznych i socjalnych była bardzo kontrowersyjna. Na dwóch biegunach lokowały się rozwiązania Karty i projektu SLD. Karta (art. 16-17 i 29-33 i 41-48) bardzo oszczędnie ujmowała katalog praw socjalnych i ekonomicznych (sześć), z pełnym instrumentarium realizacyjnym (skarga sądowa i inne środki). Natomiast inne prawa ujmowała jako zadania państwa, opatrzone mechanizmem kontrolnym, o konstytucyjno-politycznym charakterze. Projekt SLD (art. 10-11, 45-46, 48, 50-59 i 62-63)  obejmował obszerny katalog praw ekonomicznych i socjalnych, lecz był wysoce deklaratywny. W zakresie tych praw bowiem wyłączono mechanizm skargi sądowej, a żaden inny na to miejsce nie został wprowadzony. Była to więc dawna koncepcja „konstytucji – deklaracji dobrych intencji”. Ponadto sposób ujęcia obszernego katalogu był na tyle mało konkretny, że zostawiał wiele miejsca ustawodawcy zwykłemu. Ujęcia typu „określenie przez państwo płacy minimalnej”, „bezpłatne świadczenia podstawowe niezbędne dl ochrony zdrowia”, „okresowa aktualizacja emerytur” (bez roszczenia i innego mechanizmu wymuszającego realizację konstytucyjnej zapowiedzi) muszą być zaliczone do deklaracji. Rzeczywiste gwarancje konstytucyjne – regulowane przez konstytucję w sposób stanowczy, dotyczą pięciu kwestii: zakazu pracy przymusowej, 40-godzinny tydzień pracy, bezpłatnego nauczania w szkołach publicznych, emerytury dla kobiet po 30 latach pracy, urlopów wychowawczych dla dwojga rodziców. Wszystkie projekty bardzo wstrzemięźliwie we własnym tekście regulowały konkretne, egzekwowalne prawa socjalne. Zaskakujące jest, że ich liczba odpowiadała regulacjom Karty – uchodzącej za bardzo skąpą w tym względzie. Natomiast prawa, dzięki którym katalog praw socjalnych zyskiwał na objętości, miały charakter deklaratywny.

To zestawienie porównawcze dotyczyło tylko kilkunastu wybranych kwestii i miało za zadanie uwidocznić najbardziej charakterystyczne różnice i podobieństwa. Z tych projektów w Komisji konstytucyjnej został przygotowany jeden projekt, który uchwalony przez Zgromadzenie Narodowe (połączony Sejm i Senat, przy większości 2/3 głosów i obecności przynajmniej połowy członków) i poddany referendum zatwierdzającemu został w końcu przyjęty jako nowa, obecnie obowiązująca Konstytucja z dnia 2 kwietnia 1997 roku.

Prawo o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji w zakresie reklamy

Wnioski końcowe pracy mgr

Reasumując, polskie prawo o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji w zakresie reklamy przeszło drogę od bardzo ogólnej klauzuli generalnej do coraz bardziej szczegółowej regulacji. Generalnie rzecz biorąc od samego początku czynem nieuczciwej konkurencji jest:

  • reklama sprzeczna z prawem (reklama zakazana) lub
  • reklama sprzeczna z dobrymi obyczajami (reklama nieuczciwa).

O ile rozumienie pojęcia reklamy sprzecznej z prawem jest w zasadzie bezsporne, o tyle pojęcie reklamy sprzecznej z dobrymi obyczajami budzi szereg kontrowersji .

Stypizowane w art. 16 z.n.k.U. czyny nieuczciwej reklamy są w istocie czynami sprzecznymi z dobrymi obyczajami. Świadczy o tym egzemplaryczność wyliczenia, a także fakt, iż klauzula dobrych obyczajów została wyciągnięta przed „nawias” typizowanych czynów nieuczciwej konkurencji. Trzeba jednocześnie zwrócić uwagę na okoliczność, iż sprzeczność z dobrymi obyczajami stanowi konstytutywną przesłankę niektórych szczególnych czynów nieuczciwej konkurencji, a zwłaszcza nieuczciwej reklamy. Można więc powiedzieć, że działania reklamowe wskazane w art. 16 ust. 1 z.n.k.U. w istocie są z natury sprzeczne z dobrymi obyczajami. W przypadku reklamy porównawczej naruszenie przez nią dobrych obyczajów uzasadniać będzie postawienie jej zarzutu nieuczciwości.

Pojęcie sprzeczności z dobrymi obyczajami to już temat na dalsze badania.

Ustawa konstytucyjna z 17 października 1992 roku – c.d.

[dzisiaj wracamy jeszcze do pracy magisterskiej omawiającej nasze konstytucje]

Artykuły 6 i 7 rozdziału I utrzymanych w mocy przepisów Konstytucji RP wprowadzają zasadę swobody działalności gospodarczej i ochrony własności. Zasada swobody działalności gospodarczej została proklamowana jednak jeszcze wcześniej – przed włączeniem jej do Konstytucji RP nowelą z 29 grudnia 1989 r. – ustawą z 23 grudnia 1988 r. o działalności gospodarczej. Artykuł 1 tej ustawy stanowi: „Podejmowanie i prowadzenie działalności gospodarczej jest wolne i dozwolone każdemu na równych prawach, z zachowaniem warunków określonych przepisami prawa”. Ustalanie konkretnego znaczenia zasady swobodnej działalności gospodarczej i ochrony własności, jest przedmiotem orzecznictwa Trybunału Konstytucyjnego. Zasada swobody działalności gospodarczej została podjęta przez Trybunał w orzeczeniach. W świetle tego orzecznictwa rozumienie zasady swobody gospodarowania rysuje się następująco: art. 6 utrzymanych w mocy przepisów Konstytucji z 1952 roku ustanawia zasadę obowiązującą całe ustawodawstwo o samoistnej nadrzędnej mocy prawnej i wprowadza gwarancję swobody działalności gospodarczej bez względu na formę własności. Ograniczenie tej swobody może nastąpić jedynie w ustawie. Ograniczenie zasady z art. 6, nie może być dowolne. Ograniczenia te mogą mieć charakter przedmiotowy i mogą dotyczyć szeroko pojętej ochrony życia i zdrowia ludzkiego. Natomiast nie mogą one mieć charakteru generalnych wyłączeń podmiotowych, a więc wykluczających pewne kategorie osób z kręgu uprawnionych do podejmowania i prowadzenia działalności gospodarczej. Zasada swobody działalności gospodarczej nie jest zasadą bezwzględną, proklamującą nieograniczoną wolność takiej działalności. Ograniczenie tej swobody, jak stwierdza art. 6 może nastąpić jedynie w ustawie, zaś u podstaw takiego ograniczenia powinny lec określone racjonalne względy. Zasada swobody działalności gospodarczej gwarantuje swobodę tej działalności przede wszystkim pod względem podmiotowym. Chodzi o to, że prowadzenie działalności gospodarczej jest dozwolone każdemu na równych prawach.

Zasada podziału władz. Organizacji władzy w państwie dotyczą dwa rozwiązania konstytucyjne. Pierwsze przyjmuje zasadę jednolitości władzy państwowej, a w konsekwencji zhierarchizowaną strukturę organów państwa, wśród których dominującą pozycję zajmuje jeden z nich, władze tę uosabiający. Rozwiązanie tego rodzaju może mieć charakter albo demokratyczny, albo antydemokratyczny, dyktatorski (np. Konstytucja z 1935 r. w Polsce). Drugie zakłada przyjęcie podziału władz, a u jego podstaw leżą przesłanki natury politycznej i społecznej. Przesłanki polityczne akcentowali twórcy tej zasady J. Locke i Monteskiusz, wskazując na motywacje natury liberalnej. Obawiali się oni, że władza prawodawcza i wykonawcza skupiona w jednym ciele, może stanowić tyrańskie prawa, które będzie tyrańsko wykonywać. Zasada podziału władz występuje w różnych odmianach, przybiera zróżnicowaną postać w zależności od tego czy była przyjmowana i proklamowana w drodze rewolucyjnych przemian i jako ich rezultat, czy też w toku ewolucyjnych przeobrażeń wolnych od silnych napięć i starć społecznych oraz politycznych. Zasadę trójpodziału władz można sprowadzić do kilku tez: a) wyróżnia się w państwie trzy wyodrębnione władze: ustawodawczą, wykonawczą i sądowniczą, b) każdej z nich odpowiada aktywność wyodrębnionych organów państwowych,  c) obowiązuje niepołączalność tych władz, czyli każda z nich ma być wykonywana przez odrębny organ państwowy, niedopuszczalne jest łączenie związanych z nimi stanowisk państwowych, d) mechanizm stosunków między władzami ma zapewnić wzajemne oddziaływanie i hamowanie. Współcześnie zasada trójpodziału władz ma przede wszystkim znaczenie funkcjonalne i organizacyjne, dlatego też bardziej dostrzega się elementy współdziałania parlamentu i rządu, wzajemnego ich na siebie oddziaływania. Wyrazistych akcentów nabierają mechanizmy stosunków legislatywa – egzekutywa, natomiast wyraźnie na plan dalszy schodzi problematyka władzy sądowniczej. Nawet  tytuł Małej Konstytucji mówi tylko o wzajemnych stosunkach między władzą ustawodawczą i wykonawczą. Tendencja ta, od dawna występująca, współcześnie staje się w pełni widoczna, bowiem na treść najważniejszych decyzji państwowych wywierają wpływ władze ustawodawcza i wykonawcza, a nie sądownicza. Ma to i konsekwencje pozytywne, pozwala bowiem na wyłączenie sądów z koniunkturalnych uwikłań politycznych, szkodzących powadze sądów i chroniące je przed ingerencją organów pozasądowych.  Zasada podziału władz przeszła w  rozwoju polskiego prawa konstytucyjnego znamienną drogę. Przyjęta została i stanowiła podstawę organizacji władz w Konstytucji 3 Maja, wprowadziła ją także konstytucja z 1921 roku, została odrzucona przez konstytucje z 1935 roku, formalnie uznawała ją mała konstytucja z 1947 roku, ale jednoznacznie odrzuciła konstytucja z 1952 roku. Mała konstytucja z 1992 roku formalnie tę zasadę wprowadza, stwierdzając w art. 1: „Organami państwa w zakresie władzy ustawodawczej są – Sejm i Senat Rzeczypospolitej Polskiej, w zakresie władzy wykonawczej – Prezydent Rzeczypospolitej Polskiej i Rada Ministrów, w zakresie władzy sądowniczej – niezawisłe sądy.” Jeżeli zestawimy ten zapis z art. 2 utrzymanych w mocy przepisów konstytucji z 1952 roku, stanowiącym: „1. W Rzeczypospolitej Polskiej władza zwierzchnia należy do Narodu” i „2. Naród sprawuje władzę przez swych przedstawicieli wybranych do Sejmu i Senatu; (…)”, to dostrzeżemy wyraźne zróżnicowanie charakteru organów państwowych. Tylko dwa z nich, stanowiące część składową organów władzy ustawodawczej, a więc Sejm i Senat, są określane jako organy, za pomocą których Naród sprawuje władzę, czego nie spotyka się w odniesieniu do pozostałych organów wymienionych w art. 1 małej Konstytucji. Ustawa ta określa Prezydenta jako „najwyższego przedstawiciela Państwa Polskiego” (art. 28), Rząd zaś jako organ prowadzący politykę wewnętrzną i zagraniczną Rzeczypospolitej oraz kierujący całością administracji państwowej (art. 51). Twórcy małej Konstytucji nie posługują się w jej tekście terminem „podział władz”. Pojęcia tego nie wprowadzają, ale można je wydedukować, więc faktycznie podziału takiego dokonują.

Porzucenie i uprowadzenie lub zatrzymanie małoletniego

podrozdział pracy mgr

O porzuceniu mowa w art. 210 k.k., o uprowadzenie lub zatrzymanie małoletniego w art. 211 k.k.

Dziecko ze względu na swoją niedojrzałość psychiczną i fizyczną nie jest w stanie samodzielnie dbać o swoje interesy. Dlatego też wymaga ono troski i opieki ze strony dorosłych. Artykuły 92 i 94 § 3 Kodeksu rodzinnego i opiekuńczego gwarantują każdemu małoletniemu stałą opiekę do uzyskania pełnoletności. Sytuacje zaniedbania tego obowiązku przez dorosłych statuuje art. 210 k.k., który stanowi, że: „Kto wbrew obowiązkowi troszczenia się o małoletniego poniżej lat 15 albo osobę nieporadna ze względu na jej stan psychiczny lub fizyczny osobę tę porzuca, podlega karze pozbawienia wolności do lat 3. Jeżeli następstwem czynu jest śmierć osoby określonej w § 1 sprawca podlega karze pozbawienia wolności od 6 miesięcy do lat 8.”

Przedmiotem czynności wykonawczej jest dobro osobiste osoby porzuconej, jej bezpieczeństwo i wolność. Ustawodawca objął opieką tylko małoletnich poniżej 15 roku życia, a więc najmłodszych, co pozostaje w niewątpliwym konflikcie z art. 92 i 94 Kodeksu rodzinnego i opiekuńczego. Można by poddawać w wątpliwość rozwiązania ustawodawcy, który założył, że dziecko po ukończeniu 15 roku życia jest na tyle samodzielne, iż nie musi podlegać ochronie opieka nad nim, co oczywiście jest nieprawdą. Powszechnie wiadomo, że dziecko nie jest w stanie opiekować się sobą i zapewnić sobie byt po ukończeniu 15 roku życia ze względu na swą niedojrzałość. Tym bardziej pozostaje niezrozumiała granica wieku ochrony małoletnich.

Podmiotem przestępstwa jest osoba, na której ciąży obowiązek troszczenia się o małoletniego. Może on wynikać z ustawy, umowy, ale także z przyjętego na siebie obowiązku[1]. Osoba ta musi uchylać się od obowiązku, przy czym może to być realizowane przez działanie, np. przez przeniesienie osoby w miejsce, w warunki, w jakich nie powinna się znajdować, jak też przez zaniechanie, np. pozostawienie w jakimś miejscu i oddalenie się od niego. Przestępstwo to ma charakter umyślny, możliwy jest tutaj zamiar tak bezpośredni jak i ewentualny. Przy czym nie jest istotny fakt, czy osoba doznała jakiegoś uszczerbku na zdrowiu i czy znalazła się w sytuacji niebezpiecznej dla niej. Tak więc jest to przestępstwo formalne. Dla jego bytu nie jest wymagany konkretny skutek, wystarczy jedynie samo działanie. Jednak w art. 210 § 2 k.k. przewidziany jest typ kwalifikowany przestępstwa porzucenia, gdzie skutkiem jest śmierć małoletniego lub osoby nieporadnej. Jest to przykład tzw. winy kombinowanej. Sprawca umyślnie popełnia przestępstwo w postaci porzucenia, a następnie ma miejsce nieumyślny skutek w postaci śmierci[2]; „(…) surowsza odpowiedzialność będzie wchodziła w grę także wówczas, gdy śmierć ofiary porzucenia wywołana zostanie bezpośrednio przez działanie innych osób (np. w wyniku przejechania porzuconego dziecka, które znalazło się na torze pojazdu), czy zjawisk przyrody (np. uderzenie pioruna).”[3]

Niejednokrotnie porzucenia wiążą się z dramatami rodzinnymi dzieci niechcianych, źle traktowanych, odepchniętych na margines.

Skala zjawiska przedstawia się następująco:

Rok Art. 210
§ 1 § 2
1998 17 2
1999 46 1
2000 71 0
2001 76 0
2002 63 3

Między kolejnymi latami 1998, 1999, 2000 obserwujemy duży wzrost liczby przestępstw porzucenia. A w ostatnim roku aż 3 ze skutkiem śmiertelnym. Nie jest to liczba zatrważająca w stosunku do innych przestępstw przeciwko małoletnim, lecz nie umniejsza to problemów dzieci odrzuconych niemających godnych warunków rozwoju.

Podobnie rzecz ma się, gdy chodzi o przestępstwo uprowadzenia. Często są to przypadki tzw. kidnapingu, który łączy się z wymuszeniem okupu. Przepisem, który ma zabezpieczać ochronę dziecka do wychowania we własnej rodzinie lub w kręgu powołanych do tego osób jest art. 211 k.k., który brzmi: „Kto wbrew woli osoby powołanej do opieki lub nadzoru uprowadza lub zatrzymuje małoletniego poniżej lat 15 albo osobę nieporadną ze względu na jej stan psychiczny lub fizyczny podlega karze pozbawienia wolności do lat 3.”[4] Konstrukcja tego przestępstwa w minimalny sposób różni się od art. 188 d. k.k.[5] W doktrynie proponowano wiele zmian dotyczących przestępstwa uprowadzenia małoletniego. Między innymi zmiany te dotyczyły objęcia kryminalizacją „umyślnego uniemożliwienia lub utrudniania rodzicom osobistego kontaktu z ich małoletnim dzieckiem lub wykonywania przysługującej z mocy ustawy lub orzeczenia sądu władzy rodzicielskiej.”[6] Uzasadniono ten fakt tym, że matki, które mają powierzoną opiekę nad dzieckiem często ograniczają samowolnie prawa ojca. Jednak ta propozycja nie uzyskała akceptacji Komisji do Spraw Reformy Prawa Karnego przy ówczesnym Ministrze Sprawiedliwości. Natomiast Senat rozpatrując uchwaloną przez Sejm w dniu 20 marca 1997 r. ustawę – Kodeks karny zaproponował nowy kontratyp do przestępstwa uprowadzenia[7]. Miał on polegać na zniesieniu przestępczości czynu w razie uprowadzenia lub zatrzymania osoby poddanej opiece lub nadzorowi, który ma na celu ochronę jego życia, zdrowia lub uchronienia przed demoralizacją. Sejm nie przyjął tej poprawki.

Przepis art. 211 k.k. chroni wykonywanie opieki i nadzoru nad dziećmi i osobami bezradnymi przez osoby do tego zadania powołane. Należy zgodzić się w tym miejscu z V. Konarska – Wrzosek, że kwestią najistotniejszą tutaj jest przeciwdziałanie pewnej dowolności w dysponowaniu sprawami opieki lub nadzoru nad podopiecznymi[8]. Opieka i nadzór ustanawiane są w trosce o małoletniego lub osoby nieporadne, dlatego też działania, które godzą w funkcjonowanie nadzoru lub opieki naruszają dobro osoby, która jest takiej opiece poddana. Chodzi tutaj o ochronę dóbr, którym instytucja nadzoru i opieki służy, a pośrednio także praw osób, którym ta instytucja służy. Sąd Najwyższy w postanowieniu z 18 grudnia 1992 r. przyjął, że: „Przedmiotem ochrony prawnej w art. 188 (obecnie jest to art. 211) kk. nie jest wolność osoby uprowadzonej czy zatrzymanej, jak również przedmiotem tej ochrony jest treść orzeczeń sądowych dotyczących opieki lub nadzoru nad tą osobą, lecz instytucja samej opieki i nadzoru.”[9]

Przedmiotem zamachu z art. 211 k.k. jest osoba, która podlega opiece lub nadzorowi, ponieważ jest małoletnia lub nieporadna, przy czym w stosunku do małoletniego – podobnie jak w przypadku przestępstwa porzucenia – wprowadzona została granica wieku. Tak więc nie chodzi tutaj o każdą osobę małoletnią, ale o taką, która nie ukończyła 15 lat.

Uprowadzeniem jest wyjęcie spod opieki lub nadzoru osoby poddanej opiece lub nadzorowi, wbrew woli osoby powołanej do sprawowania opieki lub nadzoru, polegające na zmianie jej miejsca pobytu, przez co osoba uprawniona jest pozbawiona możliwości sprawowania władzy nad tą osobą[10]. Przy czym nie musi być ono zrealizowane za pomocą podstępu czy przemocy, ale także może być wynikiem wykorzystania nieobecności lub nieuwagi osoby uprawnionej[11]. Uprowadzenie więc polega na pewnym dzianiu, tak zatrzymaniu jak i zaniechaniu. Jest to spowodowanie pozostania osoby małoletniej poniżej 15 lat lub nieporadnej poza miejscem dotychczasowego pobytu. Skutkiem tego jest brak możliwości wykonywania opieki lub nadzoru nad daną osobą przez osoby do tego powołane[12].

Przestępstwo to jest przestępstwem materialnym. Podmiotem przestępstwa uprowadzenia może być każdy, kto w konkretnym momencie nie ma przymiotu osoby powołanej do opieki lub nadzoru nad danym dzieckiem lub osobą nieporadną.

W praktyce przypadki uprowadzeń i zatrzymań dotyczą własnych dzieci. Wiąże się to z ograniczeniem władzy rodzicielskiej jednego z rodziców i niegodzenie się na ten fakt.


[1] Ten obowiązek może być również per facta concludentia – tak V. Konarska – Wrzosek: Ochrona dziecka…, jw. s. 127.

[2] Por. A. Marek Prawo karne…, jw. s. 527.

[3] V. Konarska – Wrzosek: op. cit. s. 130.

[4] Por. A. Marek: „Prawo karne”, jw. s. 328.

[5] Ta różnica sprowadza się jedynie do ustalenia wieku osoby małoletniej na poniżej 15 roku życia a także obniżenia sankcji za popełnienie tego przestępstwa.

[6] R. A. Stefański: Przestępstwo uprowadzenia małoletniego (art. 211 k.k.). „Prokuratura i Prawo” 94/5 s. 58.

[7] Senat w punkcie 41 uchwały z dnia 26 kwietnia 1997 r. zaproponował art. 210 dotychczasową treść oznaczyć jako § 1 i dodać § 2 w brzmieniu: „Nie popełnia przestępstwa, kto dopuszcza się czynu określonego w § 1 jeżeli ma to na celu ochronę życia osób wymienionych w § 1, ich zdrowia psychicznego albo uchronienie przed demoralizacją.” Wiadomość na podst. R. A. Stefański: Przestępstwo uprowadzenia małoletniego, jw. s. 58.

[8]Konarska – Wrzosek V: Ochrona dziecka, jw. s. 132, a także Stefański A. R. w: Przestępstwa przeciwko rodzinie i młodzieży oraz obyczajności, Warszawa 1970 s. 15.

[9] Postanowienie SN z dnia 18 grudnia 1992 r., I KZP 40/92, niepubl.

[10] R. A. Stefański: Przestępstwa przeciwko rodzinie jw. s. 64.

[11] L. Gardocki: Prawo karne, Warszawa 1998, s. 255.

[12] Por. Konarska – Wrzosek: Ochrona dziecka… jw. s. 134.